إن حقوق الامتياز منها ما يكون عاماً على جميع أموال المدين من منقول وعقار ومنها ما يكون خاصاً مقصوراً على منقول أو عقار معين وحقوق الامتياز العامة ترد على كل أموال المدين من عقار أو منقول دون تخصيص ، فلا تعطي للدائن حقاً عينياً على عقار معين من أموال المدين ، ومن ثم فهي خارجة عن موضوعنا ( 1 ) ، أما حقوق الامتياز الخاصة فهي أما ترد على منقول معين أو عقار معين ، فالامتياز الوارد على منقول معين يعد تأميناً عينياً مملوك للمدين إلا أن الدائن لا يحوز هذا المنقول أي دون نقل حيازته ، وهو يشبه رهن المنقول دون نقل الحيازة ، أما حقوق الامتياز الخاصة الواردة على عقار معين فهي تقترب إلى درجة كبيرة من حق الرهن التأميني فهي تعطي للدائن حقاً عينياً تبعياً على عقار معين مملوك للمدين يجب فيه القيد وتتحدد مرتبة الدائن حسب تاريخ القيد (2).
قد ذهب الفقه في فرنسا إلى اعتبار كل حق امتياز عقاري خاص بمثابة حق رهن على هذا العقار ، إلا أنه رهن ممتاز يتقدم صاحبه على اصحاب الرهون العادية (3)، فالامتياز اصبح حق رهن من كل وجه يعطي لصاحبه حقاً عينياً وبهذه الصورة يختلط الرهن بالامتياز تماماً لتظهر طائفة الرهن الممتاز (4).
عرف فقهاء القانون حق الامتياز بأنه "الحق الذي خوله القانون بعض الدائنين بسبب صفة ديونهم وبمقتضاه يستوفون ديونهم بالتقدم على غيرهم (5).
منهم من عرفه بأنه "سلطة يقررها القانون للدائن ومراعاة لصفة تخوله أن يستوفي هذا الحق من مال معين من مجموع أموال مدينه بالأولوية على سائر الدائنين"(6).
من هذه التعريفات ، يتبين أن الحق هو الممتاز وليس الدائن فالحق يظل ممتازاً ولو حل فيه دائن آخر محل الدائن الاصلي ، وأن القانون هو الذي يتولى تعيين الحقوق التي تقضي طبيعتها أن تكون ممتازة ، كما يعين مرتبة ذلك الامتياز (7) ، ومنهم من عرفه بأنه " أولوية في الاستيفاء لدين معين مراعاة لسبب هذا الدين ، ولا يكون للدين امتياز إلا بمقتضى نص القانون" (8). وفي هذا التعريف ذكر مراعاة لسبب الدين لا لصفة ، ومنهم من عرفه بأنه "حق عيني يقرره القانون ضماناً لوفاء دين معين مراعاة منه لصفته وهذا يمنح الدائن سلطة مباشرة على الشيء المحمل به تمكنه من استيفاء دينه بالأولوية في اي يد يكون "(9).
من خلال هذه التعريفات فأن المتفق عليه أن حق الامتياز هو ضمان تابع فلا يتقرر مستقلاً بذاته، بل لضمان دين في ذمة المدين، فهو ضمان تابع للدين يدور معه وجوداً وعدماً وصحة وانقضاء وانتقالاً ، كما أن مصدره القانون، فلا يحتاج إلى اتفاق اطراف العلاقة ولا أن يقرره القضاء ، وإنما يتقرر بالقانون ، فلا يوجد امتياز في غير الحالات التي يقرها القانون بالنص كما أنه حق غير قابل للتجزئة مثله مثل باقي الضمانات العينية (10).
الواقع أن التسليم بمبدأ عدم القابلية للتجزئة يرتبط بالنظر إلى الامتياز على أنه حق عيني يخول لصاحبه حق التتبع، فإذا سلمنا بذلك فإن حق الامتياز لا يتجزأ كالرهن والاختصاص (11).
إلا أنه قد ثار خلاف في الفقه الفرنسي حول عينية حقوق الامتياز وخاصة فيما يتعلق بحقوق الامتياز العامة لأنها لا ترد على مال معين بالذات وفيما يتعلق بالامتياز على الديون لأنه يرد على حقوق شخصية (12) ، ولكن اغلب الفقهاء المصريين والعراقيين ذهبوا إلى أن حق الامتياز حقاً عينياً يخول صاحبه ما يحوله إياه سائر الحقوق العينية من ميزتي التقدم والتتبع (13)، كونه يرد على شيء مادي، إلا أنه على الرغم من عينية حق الامتياز ، القانون يحرم بعض الامتيازات من حق التتبع وهي الامتيازات العامة (14)
إلا أن العبرة في تحديد الطبيعة العينية للحقوق هي بمحل الحق ، فالمحل المادي المفرز المعين هو الذي يصلح وحده لتقرير العينية عليه ، فالحق العيني يقتضي وجود محل مادي مفرز والملاحظ أن حقوق الامتياز العامة لا تربط حق الدائن بشيء معين ولا يظهر اثرها إلا عند التنفيذ على أموال المدين فالدائن الذي يتمتع بامتياز عام بشأن دين من الديون المستحقة في ذمة المدين ، فأنه يجوز له استيفاء هذا الدين مفضلاً على غيره من الدائنين ، كون الامتياز العام لا يربط حق الدائن بشيء مادي معين بالذات وإنما تبقى مسؤولية المدين في مواجهة الدائن شخصية غير محددة ، ويترتب على ذلك حرية المدين بالتصرف بجميع أمواله لعدم تخصيص شيء منها للوفاء بالدين عند استحقاقها، فحق الامتياز العام لا يكسب الدائن حقاً عينياً، أما حق الامتياز الخاص فهو يكسب الدائن حقاً وارداً على شيء مادي معين بالذات (15) ، فحق الامتياز العام يرد على جميع أموال المدين من منقول أو عقار بغير تخصيص لمال معين وفـي غيــاب هـذا التخصيص، فإن حق الامتياز لا يرتب للدائن صاحب الحق الممتاز، حقاً عينياً على مال معين من أموال المدين.
قد نصت المادة (2324) من القانون المدني الفرنسي على تعريف حق الامتياز بأنه "حق تمنحه صفة الدين للدائنين بأن يكون مفضلاً على الدائنين الآخرين حتى المضمونين برهونات عقارية" ، يلاحظ أن المادة صرحت بأن حق الامتياز صفة تلحق بالدين وليس الدائن.
كما نصت المادة ( 2325 ) على أنه " بين الدائنين الممتازين ، تنظم الأفضلية وفقاً للصفات المختلفة للامتيازات".
قد وصل الاقتراب بين الرهن والامتياز في القانون الفرنسي إلى درجة اعتبار كل حق امتياز عقاري خاص بمثابة حق رهن على هذا العقار ، إلا أنه الرهن الممتاز يتقدم صاحبه على أصحاب الرهون العادية ، فالامتياز أصبح حق رهن من كل درجة يعطي لصاحبه حقًّا عينيًا في جميع الأحوال وبهذا يختلط الرهن بالامتياز ويندمج معه (16).
الامتيازات في القانون المدني الفرنسي إما عامة أو خاصة (17) ، كما نصت المادة (1/2332) منه بأنه " تتقدم الامتيازات الخاصة على الامتيازات العامة ، ما لم يكن ثمة أحكام مخالفة " ، كما بينت المادة (3/3232) منه ترتيب الامتيازات (18).
قد أشارت المادة (2374) من القانون المدني الفرنسي إلى اصحاب الامتياز على العقارات وهم بائع العقار ومقدمي الأموال النقدية بهدف تملك العقار والشركاء في الإرث على عقارات التركة من أجل ضمان القسمة الجارية بينهم، والمهندسون المعماريون والمقاولون و البناؤون وغيرهم من مستخدمي أعمال بناء وإعادة بناء وتصليح الأبنية .
لا تنتج الامتيازات أثرها بين الدائنين بالنسبة للعقارات إلا إذا تم شهرها من خلال قيدها في أمانة الرهون العقارية استناداً للمادة (2377) من القانون المدني الفرنسي (19).
عرف المشرع المصري الامتياز في المادة (1/1130) من القانون المدني بأنه " أولوية يقررها القانون لحق معين مراعاة منه لصفته " ، وفي هذا التعريف يشير المشرع إلى فكرة لا يختلف فيها الامتياز عن غيره من التأمينات الأخرى ، وهي أولوية لحق من الحقوق فكل تأمين يحقق هذه الأولوية ، وأن هذه الأولوية يعد القانون هو المصدر المباشر لها (20). وهذا ما يميز حق الامتياز عن التأمينات الأخرى ، وأن صفة الدين هي التي بررت تدخل المشرع لمنح هذه الأولوية ، والمشرع تحاشى في تعريفه الإشارة إلى ما إذا كان الامتياز حقًّا عينًا أو غير عينًا ، وذلك لأن الامتياز ليس حقا واحدًا من طبيعة واحدة وإنما أكثر من حق ، فهناك حقوق امتياز ترد على عقار معين أو منقول معين أو على مجموعة من العقارات المنقولات (21)، والبعض يقوم على فكرة تخصيص مال معين ينشأ عنه حق عيني تبعي والبعض الآخر لا يقوم على فكرة التخصيص ، فلا يعطي للدائن حقًا عينيًا أو الحق في التتبع (22).
كما بينت المادة (1/1131) من القانون نفسه بأن مرتبة الامتياز يحددها القانون إذ نصت على أنه " مرتبة الامتياز يحددها القانون ، فإذا لم ينص صراحة في حق ممتاز على مرتبة امتيازه ، كان هذا الحق متأخرًا في المرتبة عن كل امتياز ورد في هذا الباب "
وقد نص القانون المدني المصري على ثلاثة حقوق من الامتيازات الخاصة على العقار التي تقوم على فكرة تخصيص مال معين وهي امتياز بائع العقار استناداً للمادة (1147) وامتياز المقاول والمهندس المعماري وفق المادة (1148) وامتياز المتقاسم في العقار تبعاً للمادة (1149)، ويتقدم أصحاب هذه الحقوق بعضهم على بعض أو على أصحاب التأمينات العينية الأخرى كل حسب وقت قيد حقه كما هو مبين في المادة (1/1134) من القانون ذاته، وهي تشبه الرهن الرسمي خاصة من حيث ما ترتبه من آثار (23).
حقوق الامتياز الواردة على منقول هي كقاعدة عامة تأمين عيني على منقول دون حيازته، فصاحب حق الامتياز لا يحوز المنقول الذي يرد حقه وهذا سر ضعف حق الامتياز، إذ نصت المادة (1/1133) من القانون المدني المصري على أنه "لا يحتج بحق الامتياز على حائز منقول حسن النية" ، إلا أن المادة (2/1133) من القانون نفسه نصت على أنه " ويعتبر حائزا في حكم المادة مؤجر العقار بالنسبة إلى المنقولات الموجودة في العين المؤجرة ، وصاحب الفندق بالنسبة للأمتعة التي يودعها النزلاء في فندقه "
نظراً لأن نقل الحيازة للمنقول المحمل بالامتياز إلى حائز حسن النية يؤدي إلى عدم الاستفادة من الحق ، فقد أعطى المشرع صاحبه أن يتخذ الإجراءات التحفظية لحماية حقه وفق المادة ( 3/1113 )(24).
إذا حقوق الامتياز الخاصة الواردة على منقول تعد تأمينا عينا دون نقل حيازة ، فهو يشبه فكرة رهن المنقول دون حيازته (25).
أما بالنسبة إلى المشرع العراقي فقد عرفت المادة (1/1361) من القانون المدني الامتياز بأنه "أولوية في الاستيفاء لدين معين مراعاة لسبب هذا الدين "، ويلاحظ أن المشرع العراقي خالف المشرع المصري تقريره للأولوية مراعاة لسبب الدين وليس لصفة الدين ، مع أن القانون يقرر الأولوية لصفة الدين لا لسببه ولا لمصدره ، فالأفضل أن نستبدل عبارة ( لسبب هذا الدين) بعبارة ( لصفة هذا الدين ) ، وهو ما يتفق والتحليل القانوني لحق الامتياز ، فهو يختلف عن الحقوق العينية التبعية الأخرى في أن الممتاز هو الحق لا الدائن ، إذ يراعي القانون عند تقريره للحق صفة الدين لا شخص معين ، فهذا الحق ليس امتياز ممنوح لشخص بل مقرر لبعض الديون التي يقرر المشرع أنها جديرة بالرعاية ، ويترتب على ذلك أن الامتياز يبقى ولو تغير شخص الدائن كما إذا حول الدائن حقه إلى غيره (26) .
كما نصت الفقرة الثالثة من المادة نفسها على أنه " ولا يكون للدين امتياز إلا بمقتضى نص في القانون"، وبينت المادة (1/1363) من القانون نفسه محل الامتياز بأنه يرد على عقارات معينة أو منقولات معينة أو على مجموع أموال المدين من منقول وعقار ، وأن حقوق الامتياز العامة التي ترد على جميع أموال المدين عن عقار أو منقول لا تسجل وأن كان محلها عقارا وهي خارجة عن موضوعنا. (27)
أما حقوق الامتياز الخاصة والتي ترد على منقولات فهي معينة كامتياز المؤجر (28). وامتياز بائع المنقول (29) ، وامتياز مصروفات المنقول وحفظه(30)، ولا يحتج بهذه الحقوق على حائز حسن النية.
فإذا أشترى المستأجر منقولا لم يدفع ثمنه وأدخله في العين المؤجرة وكان المؤجر حسن النية أي لا يعلم بامتياز البائع فإن هذا الامتياز الأخير لا يحتج به على المؤجر، وكذا المنقول إذا كان لم يدفع ثمنه ودخل في أمتعة نزيل الفندق فلا يحتج بامتياز البائع على صاحب الفندق ، وهذا ما نصت عليه صراحة المادة (1364) من القانون المدني في فقرتيها الأولى والثانية حيث جاء فيها بأنه " 1- لا يحتج بحق الامتياز على من حاز المنقول بحسن النية . 2- ويعتبر حائزا في حكم هذه المادة مؤجر العقار بالنسبة إلى المنقولات الموجودة في العين المؤجرة وصاحب الفندق بالنسبة إلى الأمتعة التي يودعها النزلاء في فندقه"
أما حقوق الامتياز الخاصة العقارية وفق القانون المدني العراقي فهي ترد على عقارات معينة كامتياز بائع العقار ( 31 ) ، وامتياز المتقاسم في العقار ( 32 ) ، وحقوق الامتياز هذه تشبه إلى حد كبير الرهن التأميني ولا تختلف عنه إلا من حيث المصدر ، كون الرهن مصدره الاتفاق ، والامتياز مصدره القانون، إذ يسري عليها ما يسري على الرهن التأميني من أحكام (33).
قد حدد قانون التسجيل العقاري العراقي حقوق الامتياز الخاصة والواجبة التسجيل في المادة (328) منه والتي جاء فيها "تسجل حقوق الامتياز الخاصة الواردة على العقار وفقًا لما يلي وتكون مرتبة امتيازها من وقت التسجيل -1 ما يستحقه بائع الحقوق العينية الأصلية من الثمن بإقرار أحد الطرفين أو بحكم قضائي الحائز درجة البنات -2 - المبالغ المستحقة للمقاولين والمهندسين بذمة صاحب المنشأت المقامة على العقار بالاستناد إلى إقرار الطرفين أو سند رسمي أو إلى حكم قضائي حائز درجة البنات ويقدم هذا الحق على الرهن التأميني أو الحيازي الوارد على الأرض فيما يخص المنشأة المقامة عليها -3- ما يستحقه كل شريك متقاسم في العقار المشاع من المتقاسمين الآخرين عن الغبن الذي اصابه بنتيجة القسمة بإقرار الطرفين أو بالاستناد إلى حكم قضائي حائز درجة البتات".
فيشمل حق الامتياز مصروفات البناء وإعادة البناء وكذلك مصروفات الترميم والصيانة ويقتصر الامتياز على المقاول والمهندس، ولا يفيد غيرها كالعامل أو المستأجر أو الفضولي أو الحائز عقار قام بترميمه وصيانته، ويكون الامتياز على ما زاد من قيمة العقار سبب هذه المصروفات ، لا على قيمة المال كله كما في امتياز بائع العقار ( 35 ).
يبدو من خلال العرض الفقهي والقانوني أن الرأي الراجح هو أن الامتياز أولوية ترجع إلى صفة في الدين وليس سببًا أو مصدرًا للدين ، كما أن الامتياز العام لا يعد حقا عينيًا لعدم تخصيص وتعيين شيئا كضمان لحق الدائن ، وأن الامتياز الخاص يعد حقا عينيًا تبعيًا يمنح صاحبه حق الأولوية والتتبع ، فالأولوية هي الميزة الأساسية للتأمينات العينية ومنها حق الامتياز القانوني ، أما حق التتبع فهو ليس إلا مجرد وسيلة لتمكن المرتهن من مباشرة حقه في التقدم في حاله ما إذا انتقل الضمان إلى حائز (35).
ونظراً لتصادم حقوق الامتياز مع حائز حسن النية، فكان لابد أن يكون هناك نص تشريعي بضرورة تسجيل حق الامتياز على المنقول كما فعل المشرع المصري في المادة (31133 التي نصت على أنه " واذا خشي الدائن لأسباب معقولة تبديد المنقول المثقل بحق امتياز لمصلحته جاز له أن يطلب وضعه تحت الحراسة " حتى يستطيع أن يحتج صاحب حق الامتياز قبل الحائز حسن النية .
أما بالنسبة للقضاء فقد صرحت محكمة النقض الفرنسية بأن الامتياز لا ينشأ إلا بالقانون إذ جاء في حكم لها " لا يمكن أن تنشأ الامتيازات إلا بموجب القانون " (36).
وفي قرار آخر لها جاء فيه أن أولوية الدفع ... التي لا ترتبط بصفة الدين لا تشكل امتيازا... (37) ، تصريح من المحكمة بأن حق الامتياز متعلق بصفة الدين وليس الدائن .
وجاء في حكمها بأنه " أن الدين الناشئ عن نفقات المحافظة على الشيء عندما يكون لاحقا بتاريخه لرهن الحيازة يتقدم على هذا الأخير (38) ، أي بتقديم الدين الناشئ عن المحافظة على الشيء على الرهن الحيازي وإن كان لاحقا للرهن .