يستهدف الضمان حماية الدائن لبلوغ غايته في استيفاء حقه من المدين وذلك عن طريق بيع العين محل الضمان وقبض الدين من ثمنها حسب المرتبة التي هو فيها فيتقدم على الغير في استيفاء ذلك الحق المضمون ، وعلى هذا النحو يجوز له التتبع في الأحوال التي تنتقل فيها ملكية العين محل الضمان إلى شخص آخر غير الدائن الذي تم تخصيص الضمان لأجل استيفاء دينه.
ففي الرهن التأميني العقاري يتعلق بحجز العقار المثقل بالضمان بين يدي الغير ، إذ يعتبر الحجز العقاري كالذراع المسلح للحق في الرهن العقاري وهو حق في التتبع التام كما أطلق عليه الفقه الفرنسي الذي اعتبر الحق في التتبع بالنسبة للمنقول حقاً احتمالياً ، كون الغير مكتسب الملكية يكون محمياً بحسن النية ، بينما الحق في التتبع في الرهن العقاري يمارس ضد الغير مكتسب الملكية بصفة عوض أو بصفة مجانية ( الوصية أو الهبة ) وعلنيته بتسجيله في أمانة السجل العقاري أو الشهر العقاري تجعله محتجاً بها ، وتعود الفعالية الأكبر للحق في التتبع بالنسبة للعقارات إلى أن دور الحيازة يخسفه الحق في الملكية ، ويعتبر الحق في التفضيل مرتبة معينة في تصنيف الحقوق المتنافسة على قيمة الضمان ، والحق في التتبع هو إمكانية ممارسة الحق في التفضيل فيما يتعلق بثمن الشيء (1) ، وحق التقدم لا يعمل من تلقاء نفسه فعلى الدائن الذي قيد حقه في الرهن أن يتخذ إجراءات التنفيذ على العقار أو أن يتدخل في إجراءات اتخذها دائن آخر فالدين مطلوب وليس محمول فعلى الدائن أن يسعى لاستيفاء حقه (2).
حق الدائن المرتهن بالتتبع مرتبط بحق الراهن في التصرف في العقار المرهون ، ولا يتصور قيام أحد الحقين بدون الآخر ، إلا إذا انتقصنا من حق الراهن في الملكية أو من حق المرتهن في الرهن ويعد الحق في التتبع مظهر من مظاهر نفاذ الرهن في مواجهة الغير ويعتبر من أهم آثار الرهن ولكن جوهرة حق الأفضلية الذي أنتجه التخصيص، إلا أن الأفضلية وهي جوهر الحق تظل مهددة إذا لم يساندها الحق في التتبع فبدون هذا الأخير تنعدم كل قيمة للأفضلية بمجرد تصرف الراهن في العقار المرهون لشخص آخر ، فلا يستطيع الدائن اتخاذ إجراءات التنفيذ في مواجهته ، فحق التتبع يلجأ إليه الدائن إذا تصرف المدين بالرهن (3)، فإذا استوفى الدائن حقه في مواجهة دائن آخر سمي تقدماً ، وعليه يعد حق التقدم أو الأولية الميزة الأساسية لحق الرهن وما حق التتبع إلا وسيلة لتمكن المرتهن من مباشرة حقه في التقدم فيما إذا انتقل العقار المرهون إلى الغير(4)، وبالنسبة إلى حق الحبس فإن للحابس أولوية عملية ، إذ أن للدائن الحابس من الناحية العملية أن يستوفي حقه كاملاً قبل سائر الدائنين ، فإذا بيعت العين جبراً عنه لا يفقد حقه في الحبس ويبقى متمسكاً به (5).
لممارسة الحق في التتبع ذهب المشرع الفرنسي في المادة ( 2461 ) منه على أنه " أن الدائنين أصحاب الامتياز أو الرهن العقاري ( المقيدين ) على عقار ، يتبعونه في أي يد ينتقل إليها للحصول على ترتيب بين الدائنين واستيفاء ديونهم وفقاً لمرتبتها أو قيدها" ، فلحق في التفضيل يعني مرتبة معينة في تصنيف الحقوق المتنافسة على القيمة ، والحق في التتبع يعني إمكانية ممارسة الحق في التفضيل المسجل في أي يد كانت ، مما يعني بتعبير آخر الحجية ضد الغير حائز الحق في التفضيل فيما يتعلق بثمن الشيء (6) ، وعليه فإن الشخص الثالث ( الغير حائز العقار ) ملزم بدفع ثمن العقار والفوائد المترتبة عليه أو التخلي عن العقار استناداً للمادة ( 2463) (7) وإذا تخلف عن ذلك ولم يدفع ثمن العقار والفوائد المترتبة ولا يتخلى عن العقار ، فإن للدائن الذي يتمتع بحق التتبع الحق في متابعة حجز العقار وبيعه وفق الإجراءات القانونية بعد التخلي عنه في قلم المحكمة المختصة التي يوجد فيها العقار محل الضمان استناداً للمادة ( 2464) والمادة ( 2469 ) من القانون نفسه (8) ، كما أن الهلاك الناتج عن فعل واهمال الحائز الذي أدى إلى الإضرار بالدائنين المضمونين برهن عقاري أو أصحاب امتياز ، يعطي الحق للمتضرر في المطالبة بالتعويض استناداً للمادة (2470)(9).
في رهن المنقول يرسل الدائن إنذاراً إلى المدين أو الشخص الثالث ( الغير) ، وبعد ثمان أيام يمكنه إجراء البيع في المزاد العلني استناداً للمادة (93) من قانون التجارة الفرنسي رقم 23 أيار لسنة 1863، إلا أن هذا الحق قلما يمارس لأن الدائن يفضل التمسك بحقه في الحبس وهذه الضمانة فعالة بوجه الجميع (10) ، كما نصت المادة ( 2333) منه بخصوص رهن المنقول على أنه "... اتفاق يعطي بمقتضاه منشئ الرهن إلى الدائن حق استيفاء دنيه ... بالأفضلية على سائر الدائنين".
يعد إشهار الرهن الحيازي وحيازة المنقول حجة على الغير استناداً للمادة (2337) منه، كما أن ابداع المبالغ أو السندات أو القيم المقررة قضائيا على سبيل الضمانة أو الاحتياط من شأنه تخصيص تلك الايداعات لإيفاء الدين ويمنح حق الأفضلية عليها بمفهوم المادة (2333) المذكورة أعلاه.
في نفس السياق ذهب المشرع المصري إلى أن حق الأفضلية يخول الدائن استيفاء حقه مفضلا على غيره الذين لا يتمتعون بنفس مركزه، إذ نصت المادة (1030) عن القانون المدني المصري بأنه للدائن بمقتضى الرهن ".... يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في استيفاء حقه ..." ، كما أن المادة ( 1056 ) تقرر " يستوفي الدائنون المرتهنون حقوقهم قبل الدائنين العاديين من ثمن العقار المرهون أم من المال الذي حل محل هذا العقار بحسب مرتبة كل منهم ولو كانوا قد أروا القيد في يوم واحد " ، فينشأ حق الدائن في التقدم يقيد الرهن وتحسب مرتبته من تاريخ القيد (11) ، وتحسب مرتبة الرهن من تاريخ القيد حتى لو كان الدين لم ينشأ بعد وقت التنفيذ بأن كان دنياً مستقبلياً أو احتمالياً أو معلقاً على شرط استناداً للمادة ( 1057 ) منه(12)
كما أن المادة (1060) من القانون نفسه بينت حق التتبع للدائن في حالة ما إذا تصرف الراهن بالعقار ، إذ نصت المادة على أنه " يجوز للدائن المرتهن عند حلول أجل الدين أن ينزع ملكية العقار المرهون في يد الحائز لهذا العقار ..." ، ويعتبر حائز للعقار المرهون كل من انتقلت إليه بأي سبب من الأسباب ملكية هذا العقار أو أي حق عيني عليه قابل للرهن دون أن يكون مسؤول مسؤولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن ، فالنص يضع شرطاً مبدئياً لمباشرة التتبع هو أن يكون أجل الدين قد حل ، ومعنى ذلك أنه لا مجال للتتبع إذا كان الدين لم يحل أجله فإذا حل أجل الدين حلت مباشرة التتبع يستوي في ذلك أن يكون حلول الأجل طبيعياً أو يكون حدث نتيجة سقوطه لأي سبب من الأسباب (13).
يستفاد من النص أعلاه وجوب توافر شروط في الحائز حتى يعتبر حائزاً أي يجب أن تنتقل إليه ملكية العقار كله أو بعضه أو أي حق عيني قابل للبيع في المزاد العلني بصفة مستقلة والعبرة من هذا الشرط هو أن حق التتبع لا ينشأ إلا عند تقرر حق عيني قابل للبيع في المزاد العلني، فحينها سوف يتعرض مركز الدائن للخطر فيحق له مباشرة حق التتبع ، ويتحقق باكتساب الحائز ملكية العقار المرهون أو تقرر له حق انتفاع أو إذا تصرف الراهن بملكية الرقبة واحتفظ بالانتفاع، وأن يكون تصرف الراهن بعد قيد الرهن وقبل تسجيل تنبيه نزع الملكية ، ويستفاد من هذا الشرط أن حق الحائز إذا تم شهره في تاريخ سابق على قيد الرهن فهنا لا يستطيع الدائن المرتهن أن يحتج بحقه في مواجهته ومن ثم يمتنع عليه مباشرة سلطة التتبع (14)، والدائن يباشر حقه في الأفضلية على ثمن الشيء المرهون بعد بيعه بالمزاد العلني أو على القيمة المالية التي حلت محل الشيء المرهون في حالة هلاكه أو تلفه وهو ما أقرته المادة (1102) من القانون المدني المصري (15).
مرتبة الدائن في الأفضلية تتحدد بوقت القيد بالنسبة للعقار ووقت اثبات تاريخ العقد بالنسبة إلى المنقول ، هذا بشرط توافر حيازة ظاهرة ومستمرة للمرتهن ، وهو الشرط المشترك لنفاذ الرهن الحيازي بأنواعه المختلفة في مواجهة الغير ، بالإضافة إلى قيد عقد الرهن بالنسبة للرهن العقاري استناداً للمادة (1114) من ذات القانون (16) ، وأن يدون في ورقة ثابتة التاريخ بالنسبة للمنقول إلى جانب الحيازة وفق المادة ) (1117) منه (17) ، والعبرة في نشأة حق الدائن بالتقدم يقيد الرهن وتحسب مرتبته من وقت القيد وليس من وقت الدين وهو ما نصت عليه المادة (1057 ) التي جاء فيها تحسب" مرتبة الرهن من وقت قيده ، ولو كان الدين المضمون بالرهن معلقاً على شرط ، أو كان ديناً مستقبلاً أو احتمالياً " .
كما أن حق التقدم يثبت في الرهن الحيازي وحق الاختصاص والامتياز ففي الرهن الحيازي ذهب المشرع المصري في المادة (1530) إلى أنه "... يسلم إلى الدائن أو إلى شخص آخر يعينه المتعاقدان شيئاً يرتب عليه حقاً عينياً يخول الدائن أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في انقضاء حقه من الثمن لهذا الشيء في أي يد يكون " ، يفهم من ذلك أن الدائن في الرهن الحيازي كما هو الحال في الرهن التأميني يتقدم على جميع الدائنين العاديين وعلى جميع الدائنين التالين له في المرتبة ويتأخر عن جميع الدائنين المتقدمين عليه في المرتبة ويتقاضى حقه إذا حل حق في أي وقت أراد (18).
لما كانت الرهونات العقارية لا تنفذ في مواجهة الغير إلا بالتسجيل في دائرة الشهر العقاري، فأذن يسري عليها ما يسري على الرهن التأميني من أحكام خاصة بحق التتبع فحق الدائن في التتبع إذا كان محل الرهن عقاراً ، يعد تطبيقاً مطلقاً في حال تصرف الراهن بالعقار المرهون، إلا أنه يصطدم بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية إذا كان محل الرهن منقولا سواء أكان حق امتياز ( رهن قانوني ) أو رهناً حيازياً فإن القانون اشترط لنفاذ الرهن الوارد على منقول مادي إلى جانب انتقال الحيازة ، تدوين عقد الرهن في ورقة ثابتة التاريخ يبين فيها المبلغ المضمون بالرهن والعين المرهونة تعيناً كافياً استناداً للمادة (1117) من القانون المدني، فإذا اكتفى بإبرام عقد الرهن شفوياً أو حرر ولم يكن ثابت التاريخ ، لم يكن باستطاعة المرتهن أن يحتج بالرهن تجاه الغير ، فإذا تصرف الراهن في المنقول إلى الغير حسن النية بالبيع ونحوه قبل توافر هذه الشروط، كان الرهن غير سارياً في مواجهة المتصرف إليه ، كذلك لا يسري في مواجهة جماعة الدائنين إلا إذا توافرت شروط سريانه في مواجهة الغير قبل الحكم بشهر الإفلاس (19)، استناداً للمادة (1118)، وفي حق الحبس للضمان صرح المشرع المصري في المادة (247/1) بأنه " مجرد الحق في حبس الشيء لا يثبت حق امتياز عليه ، كما نصت المادة (248/1) بأنه " ينقضي الحق في الحبس بخروج الشيء من يد حائزه أو محرره ، وعليه إذا قام الحابس بالتنفيذ على العين المحبوسة فأنه يمتنع عليه رفض تسليمها إلى الراسي عليه المزاد ، لأن في طلبه بيع العين جبراً يعد تنازلاً إرادياً عن حقه في الحبس ، أما بالنسبة إلى الثمن الذي دفعه الراسي عليه المزاد فأنه يوزع عليه وسائر الدائنين قسمة غرماء (20)، إلا أن حق الدائن يثبت عملياً وليس قانونياً ، فلو أن دائناً أراد أن ينفذ على العين المحبوسة سواء أكان متأخراً عن تاريخ ثبوت الحق في الحبس أم متقدماً عليه ، فباع العين جبراً ، فإن الحابس يستبقي الحق في الحبس في مواجهة هذا الدائن وكذلك في مواجهة المشتري الذي رسا عليه المزاد إلى أن يستوفي حقه كاملاً ولو كان غير ذلك لفقد الحق في الحبس أهميته (21) ، فعلى الرغم من عدم حصوله على حق امتياز قانوني إلا أن له الأولوية العملية التي تمكنه من الاستفادة من حق الحبس.
نصت المادة ( 1072) على إجراءات التتبع إذ جاء فيها " إذا لم يختر الحائز سداد بعض الديون المقيدة وبوجه خاص يكون للمرتهن إذا كان حسن النية أن يتمسك بحقه في الرهن ولو كان الراهن لا يملك التصرف في الشيء المرهون ، كما يجوز في جهة أخرى لكل حائز حسن النية أن يتمسك بالحق الذي كسبه على الشيء المرهون ولو كان ذلك لاحقاً لتاريخ الرهن " ، أو يطهر العقار من الرهن أو يتخلى عن هذا العقار ، فلا يجوز للدائن أن يتخذ في مواجهته إجراءات نزع الملكية وفقاً لأحكام قانون المرافعات إلا بعد إنذاره بدفع الدين المستحق أو تخلية العقار ، ويكون الإنذار بعد التنبيه على المدين بنزع الملكية أو مع هذا التنبيه في وقت واحد ، إذ على الدائن ممارسة حقه في التتبع أن يوجه تنبيه للمدين وانذاراً للحائز ،9، فضلا عن وجوب تسجيلهما (22).
يبدو أن المشرع المصري بالنسبة للحل الذي اخذه لا يمكن الاستفادة منه فقرر أن العبرة في الاسبقية في القيد ولو تم القيد في يوم واحد استناداً ( 1056 ) ، بينما القانون الفرنسي كما لاحظنا في الرهن على عقار اخذ بحل آخر فقرر أن العبرة في هذه الحالة بالأسبقية في تاريخ السند المنشئ للحق ، فالتزاحم لا يقع بين اصحاب حقوق من نوع واحد ، خاضعة لنفس الإجراءات حتى يمكن معرفة الأسبق فيها في إجراءاته ، فالتزاحم يقع بين المتصرف إليه وهو صاحب حق عيني اصلي شهر حقه عن طريق تسجيله ، وبين دائن مرتهن شهر حقه عن طريق قيده ، ولا توجد قائمة شهر واحدة تجمع بين هذين الحقين حتى يمكن معرفة ايهما اسبق في الدرجة (23).
لا يوجد في القانون الفرنسي والمصري يوجب تسجيل السند المنشئ للحق في حبس العقار، وهذا أيضاً ما سوف نلاحظه في نصوص المشرع العراقي بخصوص حق الحبس للضمان كما لا يوجد نص بتوثيق حق الحبس على منقول تحريرياً في سند ثابت التاريخ مما أدى إلى أن ينص المشرع صراحة بأن حق الحبس لا امتياز له ، كذلك في شرط الاحتفاظ بالملكية لا توجد نصوص قانونية تؤكد على ضرورة تسجيل هذا الشرط في السجل العقاري أو الشهر العقاري إذا كان المبيع عقاراً، إلا أن المشرع المصري سار إلى ما سار إليه المشرع الفرنسي في ضرورة كتابة هذا الشرط في ورقة ثابتة التاريخ ، إذ نصت المادة ( 106/2) من قانون التجارة المصري على أنه "...لا يكون شرط الاحتفاظ بالملكية نافذاً على حق الغير إلا إذا كن الشرط مدوناً في ورقة ذات تاريخ ثابت على المبيع " ، وعليه أصبح الشرط أكثر فعالية فالكتابة تعتبر حجة على الغير مما يجعل البائع يتمسك بحقه قبل الغير ، وإذا انتقلت ملكية العقار للمنفعة العامة أو بيعه جبراً في مزاد علني حيث يترتب على تسجيل حكم مرسي المزاد تطهير العقار من الحقوق التي تثقله (24) ، وينتقل حق البائع إلى التعويض المستحق في الحالة الأولى وإلى الثمن الذي رسا عليه المزاد في الحالة الثانية ، وإذا قام المشتري بالتصرف بالمبيع إلى الغير فإن هذا التصرف لا ينفذ بحق البائع ، ذلك أن الشرط يسري في مواجهة المتصرف إليه طالما كان ثابت التاريخ في وقت سابق على إجراء التصرف ، بغض النظر عن حسن أو سوء نية المتصرف إليه فلا يستطيع التمسك بقعدة الحيازة في المنقول سند الملكية (25).
يعد ذلك تطوراً هاماً يؤدي إلى استقرار المعاملات، فيتعين على كل من يتعامل بصدد أي شيء أن لا يكون مهملاً بل عليه أن يتأكد من ملكية المتعاقد معه ،له وخلوصها من احتفاظ المالك الأصلي بها لحين استيفاء كامل الثمن، فيثبت للمالك وفق ما بيناه حق أولوية على الملكية المحتفظ بها، إلا أن المشرع المصري في القانون المصري جاءت نصوصه خالية من حق التقدم والتتبع للبائع وهذا أيضاً ما سوف نلاحظه في لقانون المدني العراقي.
وكما بينا سابقاً أن الحق في الحبس استنادا للقانون المدني العراقي والمصري لا يخول امتيازاً للحابس وإن تميز عن غيره من الدائنين من الناحية العملية، كما هو الحال في القانون المدني المصري فبمجرد ثبوت الحق في الحبس لا يعطي الحابس حق امتياز عليه ولا يتقدم على غيره من الدائنين في استيفاء حقه من ثمن العين المحبوسة إذا بيعت وأريد توزيع ثمنها استناداً للمادة ( 283/ 1) من القانون المدني العراقي التي نصت على أنه " مجرد ثبوت الحق للدائن في حبس الشيء لا يعطيه حق امتياز عليه " ، إلا إذا خوله القانون امتيازاً إضافة إلى حقه في الحبس، وقد قرر القانون حق الامتياز لديون عديدة منها المبالغ التي صرفت لحفظ المنقول وفيما يلزم له من إصلاح (26)، وإلا فإن القانون لا يكفل للحابس أولوية قانونية ، ولكن للحابس مركز يتميز به عن غيره من الدائنين من الناحية الفعلية إذا أرادوا ذووا المصلحة تخليص الشيء من يده فإذا نفذ غير الحائز من الدائنين على العين وبيعت جبراً إلى من رسا عليه المزاد ، وشعر الحائز أن نصيبه في توزيع الثمن لا يفي بكامل حقه ، جاز له أن يحبس المبيع عمن رسا عليه المزاد (27).
نميل إلى ما ذهب إليه الرأي القائل وهو أن كان اخلالاً بمبدأ المساواة بين الدائنين إلا أنه إخلال تبرره قواعد العدالة والانصاف (28).
فالعدالة والإنصاف يقتضيان أن يستفاد الدائن من الضمان الذي تحت يده وأن ينفذ عليه ويأخذ حقه منه متى أراد ذلك، وبالخصوص أن حق الحبس يتحقق بسبب مقابل لم يدفع، أي أن سببه إخلال بالتزام بالتنفيذ، أي أن الالتزام المقابل مستحق الأداء وعليه فمن العدالة أن يكون للحابس الحق في التنفيذ على العين محل الحبس والتقدم على سائر الدائنين التالين له، وعليه نأمل من المشرع أن يعطي الحق للحابس في التمتع بحق الامتياز.
بشرط الاحتفاظ بالملكية نجد أن المشرع العراقي لم يبين حق البائع في التقدم على الغير في حالة تصرف المدين (المشتري) للعين محل الضمان الا أنه بالرجوع إلى حق الملكية وباعتباره حق عيني اصلي وليس تبعي، فمن المؤكد أن يكون للدائن وهو البائع الذي لم يقم بنقل الملكية وتم تأجيلها إلى وقت تسليم كامل الثمن يكون له الحق في الأفضلية على جميع أصحاب الحقوق العينية التبعية، باعتبار أن الحق الأصلي أقوى من الحق التبعي عقلا ونأمل من المشرع العراقي أن يلتفت إلى هذا النقص التشريعي بخصوص شرط الاحتفاظ بالملكية ومدى حق البائع في الأفضلية.
وقد أكدت محكمة النقض على أن حق التتبع هو حق عيني يحيج به على الجميع ولا سيما على كل مكتسب بمعزل عن حسن أو سوء نيته سواء كان مكتسب الحق العيني حسن النية أم سيء النية يثبت حق التتبع للدائن، كما أنها بينت في قرار آخر لها بأن حق التتبع هو شرط لممارسة حق الأفضلية (29 ) .