يختلف حق الدائن في استيفاء حقه من العين المخصصة للضمان من حيث مصدر الضمان " رهن ، امتياز ، حبس للضمان ، أو شرط الاحتفاظ بالملكية والبيع الايجاري "، كذلك من حيث محل الضمان كأن يكون عقارا أو منقولاً، ففي العقار سواء أكان رهناً تأميناً أم حيازياً أم حق اختصاص أم حتى حق امتياز ، إذا حل أجل الوفاء بالدين ولم يقم المدين بالوفاء اختياراً كان للدائن أن يتخذ إجراءات التنفيذ على العقار لبيعه في المزاد العلني واستيفاء حقه من ثمن العين محل الضمان (العقار) ، وعليه لا يحتاج الدائن إلى استصدار حكم من القضاء لأن الحق العيني المترتب على العقار هو في نفس الوقت سند تنفيذي يمكن بمقتضاه التنفيذ على العقار مباشرة والذي يتم طبقاً لإجراءات التنفيذ ، التي لا يتميز الدائن المضمون حقه عن غيره من الدائنين العاديين في الإجراءات التي يتخذها في التنفيذ على العقار ، ولم يعد بإمكان الدائن أن يمتلك العقار المضمون أو بيعه دون إجراءات التنفيذ حماية للمدين من شروط قد يفرضها الدائن عليه ، وأي اتفاق بتملك العقار محل الضمان يكون باطلاً سواء أكان الاتفاق عليه وقت الاتفاق على الضمان أم بعد الاتفاق على الضمان ولكن إذا حل أجل الدين فقد انعدمت شبهة الاستغلال من قبل الدائن لحاجة المدين مقدم الضمان واصبح على بينة من أمره فهنا يكون للدائن الحق في الاتفاق مع المدين على أن ينزل الأخير عن العقار محل الضمان للوفاء بالدين أو على أن يشتري الدائن العقار محل الضمان بثمن معين أكبر أو أقل من الدين ، أو أن يباع العقار بالممارسة وليس بالمزاد العلني ، وقد تكون هذه الاتفاقات في مصلحة المدين مقدم الضمان نفسه إذ يتجنب المصروفات التي تنجم عن بيع العقار بالمزاد (1).
في حق الحبس للضمان يبدو أنه لا يوجد ما يسمى بأجل الدين وحلوله ، لعدم وجود أجل معين، وإنما هو إخلال من أحد اشخاص المعاملة بعدم تنفيذه لالتزامه فيبقى الدائن حابساً للعين محل الضمان حتى يستوفي حقه من المدين ، فليس له أن يسلم العين طالما لا يوجد عرضاً بالإرضاء، وغالبا ما يكون الاختيار للدائن وفق رأي بعض الفقهاء في فرنسا إلى الفسخ مع انذار مسبق للمدين، بيد أن الادعاء امام القضاء يعادل إنذاراً كهذا ، وأن الفسخ غالباً يلجأ إليه الدائن عندما يكون معرضاً لخطر خسارة الشيء والثمن فحسب فيعيد الفسخ للدائن ملكية الشيء (2).
كما أن الفقه في مصر والعراق متفق على أن حبس العين محل الضمان لا يمنح للحابس ثمنه حق امتياز عليه ، فيستطيع الحابس أن ينفذ على العين المحبوسة كدائن عادي يزاحمه سائر الدائنين في الثمن ، وأنه متى أقدم على بيع العين المحبوسة لاستيفاء دينه فقد نزل عن حقه في الحبس ، لأنه لا يستطيع وهو الذي طلب البيع أن يمتنع عن تسليم العين لمن رست عليه المزاد، فلا يبقى أمامه إلا الثمن الذي رسا به المزاد حيث يستوفي منه هو وسائر الدائنين ، أما إذا ابقى حابساً للعين فإن حقه في الحبس يبقى قائماً ، حتى لو باع المالك العين إلى آخر أو نفذ أحد الدائنين الآخرين بحقه على العين فباعها جبراً لمن رسا عليه المزاد ، فمن الناحية العملية إذا أراد دائناً للمالك أيا كان تاريخ دينه سواء أكان متأخراً أم متقدماً على حق الحبس ، أن ينفذ على العين المحبوسة ، فباع العين جبراً فإن الحابس يستبقي حقه في الحبس في مواجهة الدائنين والمشتري الراسي عليه المزاد إلى أن يستوفي حقه كاملاً(3).
يمكن أن ينقل حق الحبس إلى تأمين يقدمه مالك العين كالرهن أو الكفالة وعندها تتبع إجراءات التنفيذ الشيء يكفلها الاتفاق على التأمين المعين سواء أكان رهناً أم كفالة شخصية أم عينية، وعند الخلاف فإن القاضي هو الذي يبت فيما إذا كان التأمين الذي يقدمه المالك كافياً من عدمه (4) .
قد وضعت أحكام من قبل التشريعات المقارنة بخصوص التنفيذ على الضمان حسب نوع الضمان ومحله ، فإذا كان محل الضمان عقاراً كما في الرهن التأميني فقد نصت المادة ( 2533) من القانون المدني الفرنسي على أنه " أن الدائن الحائز على شهادة قيد اسمية مسلمة إليه من قبل امين سجل الملكية العقارية أو سند تنفيذي، يمكنه في حالة عدم الدفع عند الاستحقاق ملاحقة البيع عن طريق نزع الملكية الجبري للعقارات المسجلة على اسم مدنيه والمخصصة لضمان الدين...) فالعقارات التي تم تخصيصها كضمان لاستيفاء الدين ممكن نزع ملكيتها جبراً استناداً لشهادة القيد المسلمة له من قبل أمين الملكية ، كما أن البيع يجب أن يكون وفقا للطرق المنصوص عليها بموجب القوانين المتعلقة بإجراءات التنفيذ المدنية التي لا يجوز مخالفتها استناداً للمادة ( 2458 ) من القانون المذكور والتي جاء فيها "... الذي لم يستوفي دينه يبيع المال المرهون وفقا للطرف المنصوص عليها بموجب القوانين المتعلقة بإجراءات التنفيذ المدنية..." ، كما أن المشرع الفرنسي أجاز تملك العقار المرهون وفق اتفاق مسبق نصت عليه اتفاقية الرهن العقاري شرط أن لا يكون العقار محل السكن الأساسي للمدين ، استناداً للمادة ( 2459 )(5).
في الحالتين السابقتين سواء تم البيع عن طريق نزع الملكية الجبري أو في حالة تملك العقار المرهون ، فإن تقدير قيمة العقار تكون من قبل خبير يتم الاتفاق عليه من قبل الطرفين الدائن والمدين أو يتم تعينه من قبل القضاء استناداً لنص المادة ( 2460 ) (6) ، ولا يوجد مثل هذا النص في القانون المدني المصري والعراقي بخصوص كيفية تحديد قيمة العقار أما بالنسبة إلى الرهن الحيازي على المنقول فلا يمكن التصرف بالمنقول إلا بالحصول على قرار من القضاء ، إذ نصت المادة ( 2078) من القانون المدني الفرنسي على أنه " لا يجوز للدائن عند عدم الدفع أن يتصرف بالشيء المرهون إلا إذا حصل على قرار من القضاء باستيفاء هذا المرهون له على سبيل الوفاء بمقدار دينه بالاستناد إلى تخمين يقوم به خبراء أو إذا تم بيعه في المزاد العلني ، كل بند يجيز للدائن تملك الشيء المرهون أو التصرف به دون القيام بالإجراءات المتقدم ذكرها يكون باطل " ، فبعد حصوله على قرر من القضاء باستيفاء المرهون المخصص له للوفاء بدينه ، فله أن يتملك هذا المرهون بقيمته حسب تقدير الخبراء فإذا كان الثمن أقل ظل دائناً بالباقي ، وإذا زاد الثمن عن الدين اصبح مديناً بالزيادة (7).
إذاً لابد من الحصول على قرار من المحكمة يبيح للدائن بيع المنقول أو يتخذ إجراءات البيع في المزاد العلني ولا يحتاج إلى مخبر أو ضبط المنقول كونه تحت يد عدل إلا إذا تم نزع الحيازة منه فهنا للدائن بإمكانه اللجوء إلى حجز المنقول وضبطه ، ويبدو أن هذا الحجز منظم في المادة 56 من قانون 9 تموز 1991 والمادة 139 وما يليها من مرسوم 31 تموز 1992(8).
فالسند التنفيذي كما يبدو بالنسبة إلى الدائن في الرهن الحيازي هو القرار القضائي الذي يخوله بالتصرف بالمرهون لاستيفاء حقه والذي يقابله شهادة القيد في الرهن العقاري أو حق الامتياز على عقار.
أما بالنسبة إلى حق الحبس للضمان فلم نجد هنالك أحكام خاصة بالتنفيذ على العين محل الضمان المحبوس في القانون المدني الفرنسي.
في شرط الاحتفاظ بالملكية فقد ذهب المشرع الفرنسي في المادة (2367) على أنه".... يعلق الأثر الناقل للعقد حتى الإيفاء الكلي للالتزام ..."، فبقاء البائع مالكاً يعد تأميناً له بمقدار قيمة العين يتقدم به على دائني شاري الآخرين ، إذ يخضع نقل الملكية لسداد كامل الثمن (9).
كما نصت المادة ( 2371 ) من القانون نفسه على أنه " في حالة التخلف عن الإيفاء الكامل للدين عند استحقاقه ، يمكن للدائن المطالبة بإعادة المال لاسترداد حق التصرف به ..." ، فيجوز للبائع إذا تخلف المشتري عن الوفاء بالثمن طلب فسخ البيع والحق في استرداد المبيع كنتيجة لوقوع الفسخ أو اعمالاً لدعوى استرداد المبيع بوصفه لا زال مالكاً له (10).
أما بالنسبة إلى أثر إفلاس المشتري على شرط الاحتفاظ بالملكية، فقد تدخل المشرع الفرنسي واصدر قانون مايو 1980 سابق الإشارة إليه ، الذي أجاز تمسك البائع بملكية العين المباعة استناداً إلى شرط الاحتفاظ بالملكية ولو بعد الحكم بشهر إفلاس المشتري (11)، وعليه يستطيع استرداد العين باعتباره مالكاً.
ذهب المشرع المصري إلى ما ذهب إليه المشرع الفرنسي في عدم احتياج الدائن إلى استصدار حكم من القضاء للتنفيذ على العقار المرهون ، لأن عقد الرهن التأميني يعد في نفس الوقت سند تنفيذي يمكن بمقتضاه التنفيذ على العقار مباشرة طبقاً للإجراءات والقواعد التي يحددها قانون المرافعات (12)، استناداً للمادة ( 1051) من القانون المدني المصري والتي جاء فيها " للدائن بعد التنبيه على المدين بالوفاء أن ينفذ بحقه على العقار المرهون ويطلب بيعه في المواعيد وفقا للأوضاع المقررة في قانون المرافعات"، كما نصت المادة (1052) من القانون نفسه على أنه "يقع باطلا كل اتفاق يجعل للدائن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حلول أجله في أن يتملك العقار المرهون في نظير ثمن معلوم أياً كان ، أو في بيعه دون مراعاة للإجراءات التي فرضها القانون ولو كان هذا الاتفاق قد أبرم بعد الرهن " ، فعلى الدائن أن يتخذ إجراءات التنفيذ على العقار وبيعه في المزاد العلني كما يفعل أي دائن عادي دون تمييز ، وليس له الحق في تملك العقار المرهون، وإن شرط تملك العقار المرهون أو بيعه دون مراعاة إجراءات التنفيذ التي يحددها القانون يعد باطلاً، وذلك حماية للمدين الراهن من شروط قد يفرضها الدائن عليه وقد لا تكون في مصلحته أو مصلحة الدائنين الآخرين، وأي اتفاق من هذا النوع يقع باطلاً بطلاناً مطلقاً ، أما إذا حل الدين فقد انعدمت شبهة الاستغلال فيكون للدائن الحق في تملك العقار المرهون المدين وفاء للدين ، أو يشتري الدائن العقار بثمن معين أكبر أو أقل من الدين (13).
بالاتفاق مع أما في الرهن الحيازي على منقول فعلى الدائن الحصول على حكم قضائي ليقوم بالتنفيذ على العين المرهونة وذلك لأنه كدائن مرتهن حيازة قد لا يكون مزوداً بورقة رسمية ، استناداً للمادة (1121/(1) التي نصت على أنه " إنه يجوز للدائن المرتهن إذا لم يستوفي حقه أن يطلب من القاضي الترخيص له في بيع الشيء المرهون بالمزاد العلني أو بسعره في البورصة أو السوق "، كما يستطيع الدائن أن يطلب من القاضي الترخيص له في تملك الشيء المرهون استناداً للفقرة الثانية من المادة نفسها (14) ، ولا يعتبر هذا الحكم مخالفاً لقاعدة بطلان الاتفاق على تملك المال المرهون عند عدم الوفاء بالدين فالمقصود بالبطلان هو الاتفاق على ذلك وقت انشاء الرهن أما عند حلول الأجل فالاتفاق صحيح (15).
أما في حق الحبس للضمان فقد ذهب المشرع المصري إلى أن حق الحبس يزول بخروج الشيء من يد حائزه إذ نصت المادة (248/1) من القانون المدني المصري على أنه "ينقضي الحق في الحبس بخروج الشيء من يده حائزه أو محرزه".
كما نصت المادة (247/1) نصت على أنه " مجرد الحق في حبس الشيء لا يثبت حق امتياز عليه "، وعليه فإن الحابس إذا نفذ على العين المحبوسة بحقه فإنما ينفذ عليها كدائن عادي لا كدائن له حق امتياز ، فالدائنين جميعا يزاحموه ويقاسمونه في الثمن قسمة غرماء ، وهو متى خرجت العين من يده بإرادته لبيعها فقد نزل عن حقه في الحبس وفق المادة ( 248/ 1 ) أعلاه، لأنه لا يستطيع وهو الذي طلب البيع أن يمتنع عن تسليم العين لمن رسا عليه المزاد ، ولا يبقى امامه إلا الثمن الذي يستوفي منه حقه مع باقي الدائنين ، أما إذا بقى حابساً ولم ينفذ على العين يبقى حقه بالضمان قائماً حتى لو باع المالك العين إلى آخر أو نفذ دائن بحقه على العين محل الحبس فباعها جبراً ، إذ يبقى حقه في مواجهة المشتري من المالك أو الراسي عليه المزاد (16).
للحابس الحق في التنفيذ على الغلة إلا أنه سيفقد حقه في حبسها كما يفقد هذا الحق إذا ما نفذ على العين الأصلية ، ومن ثم يكون هو وسائر الدائنين يستوفون حقهم من ثمنها قسمة غرماء استناداً لنص المادة (248/1 )(17).
كما نصت المادة ( 106 / 2 ) من القانون التجاري المصري على أنه " مع عدم الاخلال بالأحكام المنصوص عليها في باب الإفلاس لا يكون شرط الاحتفاظ بالملكية نافذا على الغير إلا إذا كان الشرط مدوناً في ورقة ذات تاريخ ثابت وسابق على حق الغير أو على إجراءات التنفيذ التي اتخذها الدائنون على المبيع " ، فبصدور قانون التجارة الجديد اصبح شرط الاحتفاظ بالملكية أكثر فعالية إذ يشترط أن يدون هذا الشرط في ورقة ثابتة التاريخ للاحتجاج به قبل الغير ، كما أنه يسري في مواجهة جماعة الدائنين سواء تعلق الأمر بدائن عادي أم دائن ممتاز وسواء تعلق الأمر بالتنفيذ العادي على أموال المدين أم باتباع إجراءات التنفيذ في إطار أحكام الإفلاس التجاري (18).
تنتقل الملكية الضمان في شرط الاحتفاظ بالملكية إلى المدين الشاري بعد سداد كامل الثمن استناداً لنص المادة (106) من قانون التجارة المصري والتي نصت على أنه "إذا احتفظ البائع بملكية المبيع حتى أداء أقساط الثمن بأكملها، اكتسب المشتري هذه الملكية بأداء القسط الأخير ...".
ليس هنالك من ثمة أحكام خاصة في حالة حلول أجل الدين ووفاء المشتري بالتزامه وسلك المشرع العراقي نفس الطريق الذي سلكه المشرع الفرنسي والمصري بخصوص التنفيذ على العقار المرهون وفقاً للإجراءات القانونية دون الحاجة إلى استصدار حكم قضائي بذلك ، إذ نصت المادة (1299) منه القانون المدني العراقي على أنه " للمرتهن أن يستوفي حقه في العقار المرهون رهناً تأميناً وفقاً للإجراءات المقررة لذلك وإذا لم يف العقار بحقه ، فله أن يستوفي ما بقي له كدائن عادي منه سائر أموال المدين " ، فالدائن يستوفي حقه طبقاً لإجراءات معينة تنتهي آخر الأمر إلى بيع العقار جبراً في المزاد (19) ، وكل اتفاق على غير ذلك يكون باطلاً كونه مخالف للنظام العام ، لأن الإجراءات القانونية هي حماية لكلا الطرفين تحقق التوازن بين المصالح المتعارضة ، وهذا ما بينته المادة (1301) التي نصت على أنه " لا يغلق الرهن فيقع باطلاً لكل اتفاق يجعل للمرتهن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حلول اجله في أن يتملك العقار المرهون رهناً تأمينيا بالدين أو باي ثمن كان أو في أن يبيعه دون مراعاة الإجراءات التي فرضها القانون حتى لو كان الاتفاق قد أبرم بعد الرهن "، وواضح من النص يقع باطلاً كل اتفاق يُمكن الدائن المرتهن من تملك العقار المرهون عند عدم استيفاء حقه وقت حلول أجله ، وشرط تملك المرهون عند عدم الوفاء يجوز لكل ذي مصلحة التمسك به كما أن للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها لأنه من النظام العام ، ويقع هذا الشرط باطلاً سواء قضى بتملك الدائن للعقار عن إبرام الرهن أم بعده ، وخشي المشرع العراقي على المدين من الخضوع للدائن بان يشترط عليه قبول بيع العقار دون إجراءات البيع الجبري التي قررها القانون كان يبيعه بطريقة ودية أو بطريق المزاد دون تدخل دائرة التسجيل العقاري فنص في المادة ( 1301 ) على بطلان هذا الاتفاق (20)، فلا يكون أمام الدائن إلا ممارسة حقه المقرر بالقانون باتباع الإجراءات القانونية المنصوص عليها في القوانين الخاصة كقانون التسجيل العقاري وقانون التنفيذ رقم ( 45) لسنة 1980 للتنفيذ على العقار المرهون .
كما نصت المادة (1341) من القانون المدني العراقي للمرتهن حيازة ما للمرتهن تأمينياً من حق في التنفيذ على المرهون ثم على سائر أموال المدين، وتتبع في ذلك أحكام المادة 1299".
فالمرتهن رهناً حيازياً له أن يستوفي دينه بالتنفيذ على العقار المرهون وفقاً لإجراءات بيع العقار المرهون رهناً تأمينيا، وللدائن الحق في أن يشترك في المزايدة التي تجري لبيع العين المرهونة ومن الجائز أن ترسو عليه المزايدة لأنه لا يعد وكيلا عن المدين استناداً للمادة (592) من القانون المدني العراقي (21)، والرهن الحيازي كالتامين في بطلان كل اتفاق يملك الدائن المرهون عند عدم استيفاء الدين (22).
إلا أن المشرع الفرنسي والمصري كما بينا أجاز بتملك الدائن المرتهن في رهن المنقول بعد الحصول على اذن من القضاء استناداً للمادة (1121/2) مدني مصري التي أعطت الحق للدائن المرتهن إذا لم يستوفي حقه أن يطلب من القاضي أمر بتمليكه الشيء وفاء للدين بالقيمة التي يقدرها الخبراء إذا لم يستوف حقه بعد حلول أجله ، والمادة ( 2459) من القانون المدني الفرنسي التي أجازت التملك في الاتفاق عليه في عقد الرهن ذاته ولا مقابل لهذين النصين في القانون المدني العراقي، كما لا مقابل لما جاء به المشرع الفرنسي والمصري بخصوص التنفيذ على المنقول باختيار طريقة لبيعه بإذن القاضي دون اتخاذ إجراءات البيع في المزاد العلني استناداً للمادة (2078) فرنسي والمادة (1121 /1) مصري ، ونأمل من المشرع العراقي ملاحظة هذا النقص التشريعي لتقوية الضمان وتوازن حقوق كل من الدائن والراهن .
لم يختلف موقف المشرع العراقي عن المشرع المصري بخصوص زوال حق الحبس عن الحابس إذا خرج بإرادته فقد نصت المادة (284) من القانون المدني العراقي إلى أنه " يزول حق الحبس بزوال الحيازة "، إلا إذا خرج الشيء من يد الحابس خفية دون ارادته فله أن يسترد الحيازة (23) ، وإذا طلب الحائز نفسه التنفيذ على العين وبيعها في المزاد العلني بإرادته حتى يستوفي حقه فأنه يعتبر دائنا عاديا ليس له حق امتياز (24) ، لزوال حق الحبس بإرادته بزوال حيازته ، كون الحبس في الواقع هو حيازة فعلية فمن الطبيعي ينقضي بفقد هذه الحيازة بشرط أن يكون فقد هذه الحيازة إرادياً فحق الحابس يبقى قائما حتى يستوفي الثمن كاملة ، فله أن يمتنع عن تسليم العين المحبوسة في مواجهة الجميع أي حتى بالنسبة لمن رسا عليه المزاد إذا لم يكن هو الذي طلب التنفيذ على العين وبيعها وهذا يعد امتيازاً عملياً وليس قانونيا ( 25 ).
فيبدو أن الحابس يفقد خصوصية الضمان بمجرد طلب التنفيذ على العين المحبوسة ، وقد تقتضي مصلحة الراسي عليه المزاد والدائنين الآخرين كي يكون التنفيذ مجدياً الاتفاق عندئذ على إيفاء الحائز حقه كاملاً لتسلم المبيع منه، كما يحق له أن يتسلم الغلة وأن يحبسها عن مالك العين، إلا أنه يجب عليه أن يقدم حساباً للمالك عما انتجته وما قبضه منها وأن يرد العين وما انتجته للمالك عندما يستوفي حقه استناداً للمادة ( 283 /2 )التي جاء فيها " وعلى الحابس ويقدم مساوياً عن غلته " ، فمن حقه حبس الغلة ولكن مقابل هذا الحق عليه أن يقدم حساب عن غلته فلا يجوز للحابس أن يستولي على الغلة ليخصمها من دينه ( 26 ).
أي يتعامل مع الغلة كما يتعامل مع العين المحبوسة ، ومن ثم لا يستطيع أن يستوفي حقه من الغلة كما هو الحال بالنسبة إلى الرهن الحيازي ، لأن الرهن الحيازي حسب تعبير بعض الفقهاء

تأمين عيني يخول صاحبه حقوقاً لا تترتب على الحق في الحبس الذي لا يعدو أن يكون مجرد امتناع عن تنفيذ ورفضاً لفكرة الحق العيني (27).
استناداً إلى ما ذهبنا إليه من أن الحق في الحبس هو حق عيني إذا كان محل الحبس شيئاً مادياً تحت يد الحابس، فمن الممكن أن يعامل معاملة المرهون حيازياً من حيث التدوين في ورقة ثابتة التاريخ وممارسة الحابس حقه في التنفيذ على العين كصاحب ضمان عيني حتى وأن خرجت العين المضمونة من يده وبإرادته لمن رسا عليه المزاد، كما يستطيع أن ينفذ على الغلة لاستيفاء حقه منها باعتبار أنه حق عيني يعامل معاملة المحبوس في الرهن الحيازي.
نأمل من المشرع العراقي النظر بخصوص توثيق ذلك الحق في ورقة ثابتة التاريخ كما هو الحال في الرهن الحيازي والنظر في المادة (2/283) الخاصة بغلة الشيء لتحقيق الفائدة من هذه الضمانة.
نرى أن الحق في الحبس ممكن تسميته رهناً حيازياً قانونياً، فلا يفترق عن الرهن الحيازي إلا من حيث المصدر ، فحقيقة كلاهما واحدة ضمان عيني لاستيفاء الحق.
لم يفصل المشرع العراقي بخصوص شرط الاحتفاظ بالملكية في القانون المدني، ولا حتى التجاري إلا أنه من الممكن تطبيق القواعد العامة الخاصة بعقد البيع وانتقال الملكية في حالة عدم وفاء المشتري ثمن المبيع وما للدائن من ضمانات في ذلك كالفسخ مع التعويض أو الحبس.