أن للمدين الحق في استغلال عين الضمان وإن يقبض ثمارها سواء أكانت طبيعية أم مستحدثة أم مدنية، فالثمار للمدين لأن له الحق في استغلال عين الضمان وإن كان هذا الاستغلال عن طريق الدائن في حالات معينة كما في الرهن الحيازي إلا أن ثمار العين حق للمدين وهذا الحق يرجع إلى أن المدين لايزال مالكاً للعين محل الضمان باستثناء شرط الاحتفاظ بالملكية في عقد البيع فإن هذا الحق لا يتمتع به المشتري كونه لا يعد مالكاً للعقار إلا بعد سداد كامل الثمن.
يستطيع المدين أن يوجه استغلاله بالوجهة التي يراها فإذا كانت العين محل الضمان أرض زراعية تنتج محصولات عادية جاز للمدين أن يزرع فيها أشجاراً للفاكهة أو الأزهار فيحول الأرض إلى حدائق مثمرة، كما أن له أن يحول الأرض الزراعية إلى أرض صناعية أو إلى مباني للسكنة، ولا يحد من سلطة المدين سواء أكان هو المدين نفسه أم كان كفيلاً عينياً مادام يتمتع بحق الملكية على العين إلا حق الدائن، فلا يجوز للمدين مثلا أن يحول عين الضمان إلى أغراض أخرى تنقص من قيمة الضمان وأهم ما يعرض للمدين في ذات العقار المضمون واستغلاله هو إيجار العقار المضمون ونفاذ ذلك في حق الدائن.
ففي الضمانات الخاصة بالعقار ذهب الفقه في فرنسا أن الإيجارات المنشورة والسابقة على تسجيل العقار محل الضمان نافذة في حق الدائن ومحتجاً بها ضده، أما الإيجارات اللاحقة لتسجيل الضمان غير محتجاً بها ضد الدائن ويبقى فيها المدين سيد إدارة ذمته المالية وبإمكانه عقد ايجارات خاضعة للعلنية (1).
منهم من ذهب إلى أن الإيجار لا يسري بكامل مدته على الدائن إلا إذا كان مسجلاً قبل تاريخ الضمان، أما إذا كان مسجلاً بعد تاريخ الضمان ولكن له تاريخ ثابت على تسجيل تنبيه نزع الملكية فإنه يسري لمدة محددة يحددها القانون أما إذا كان بعد تنبيه نزع الملكية فإنه لا يسري في حق الدائن (2).
قد استند الفقه في ذلك إلى ما أسسته تشريعاتهم بخصوص حق المدين بإيجار العين محل الضمان باعتباره مالكاً لها، إذ يتمثل بما جاءت به النصوص القانونية لتلك التشريعات التي تعطي الحق للمدين بإيجار العقار مع اختلاف الأحكام المتفرعة عن الحكم الأصلي.
ففي التشريع الفرنسي تعد الإيجارات المنشورة قبل تسجيل التأمين محتج بها ضد الدائن المرتهن عقاريا أو حائز امتياز استناداً للمادة (30-3) للمرسوم 4 كانون الثاني 1955 (الحقبة تفوق اثنتي عشرة سنة )، فيكون الإيجار محتجا به خلال 12 سنة اعتباراً من تسجيل التأمين أياً كانت مدته السابقة، أما بالنسبة إلى الإيجارات اللاحقة لتسجيل الضمان فمبدئيا غير محتجا بها ضد الدائن المسجل ويبقى المدين بإمكانه عقد الإيجارات إذا كانت مدتها لا تتجاوز اثنا عشرة سنة (المادة 28-10-6 من مرسوم 4 كانون الثاني (1955) فلا يحتج بها ضد الدائن المسجل قبلها لمدة تفوق اثنتي عشرة سنة الأولى أما الإيجارات الأقل من اثني عشر سنة التي تعتبر مجرد أعمال إدارة محتج بها بكامل مدتها، وبالمقابل إذا لم تكن الإيجارات الأكثر من اثنتي عشرة سنة محتج بها لكامل مدتها إلا بشرط أن تكون قد نشرت قبل تسجيل الضمان، فذلك لأنها لا تعامل مجرد أعمال إدارة وإنما كأعمال تصرف، فبما أن المدين (المالك) يتمتع بحق الاستعمال يبقى سيدا لملكه ولكن الدائن له الحق في مراقبة هذه الأعمال لأنها قابلة لأن تنقص من قيمة الضمان، ويسعى المشرع الفرنسي في هذه الحالة إلى التوزان بين مصلحة الدائنين والمالك والمدين، فليس الإيجار المنشور بعد تسجيل الرهن العقاري أو الامتياز محتجاً به طول مدته وإنما خارج اثنتي عشرة سنة ويتيح ذلك للمدين جني منفعة العين محل الضمان التي قام بإيجارها بإيجارات ممتدة تحقق له بدلات إيجارات بدون اثقال رهن دائنيه بإعطاء المستأجر الحق في استقرار جدا كبير بحيث يتمتع مدة مناسبة، ويحصد نتائج تقصيره في نشر سنده والنشر بعد فوات الأوان يعني عدم النشر، والنتيجة أن الإيجارات التي تم نشرها قبل تسجيل الضمان (الرهن العقاري والامتياز) محتج بها ضد الدائن أما الغير منشورة فلا يحتج بها، كما أن الإيجارات التي تزيد عن اثنتي عشرة سنة والمنشورة بعد تسجيل الرهن العقاري أو حق الامتياز غير محتج بها كلياً، وتكون الإيجارات الأقل من اثنتي عشرة سنة محتجاً بها وهي من حق المدين في حين أن الإيجارات ذات المدة الأطول ليس محتجا بها (3).
قد اختلف المشرع المصري عن المشرع الفرنسي في تحديد الوقت الذي ينفذ فيه الإيجار في حق الدائن وعدم نفاده، إذ اعتبر تسجيل تنبيه نزع الملكية (4) هو الحد الفاصل فيما إذا كان الإيجار سابق على هذا التنبيه أم لاحقا عليه، إذ نصت المادة (1045) من القانون المدني المصري على أنه " 1- الإيجار الصادر من الراهن لا ينفذ في حق الدائن المرتهن إلا إذا كان ثابت التاريخ قبل تسجيل تنبيه الملكية، أما إذا لم يكن الاجار ثابت التاريخ على هذا الوجه أو يكون قد عقد بعد تسجيل التنبيه ولم تعجل فيه الأجرة فلا يكون نافذا إلا إذا امكن اعتباره داخلا في أعمال الإدارة الحسنة"، أن إعمال هذا النص لا يثور إلا بعد مرحلة البدء بالتنفيذ، فقد فرق المشرع بين إيجار أبرم قبل تسجيل التنبيه و إيجار أبرم بعده والفيصل في ذلك هو ثبوت التاريخ، فقد جعل المشرع منزلة الإيجار المبرم قبل تسجيل التنبيه بمنزلة المبرم بعد هذا التسجيل ففي الحالتين لا ينفذ إلا إذا اعتبر من قبل أعمال الإدارة الحسنة (5).
اشترط المشرع في ذلك أن تكون الأجرة قد عُجلت فإذا كان الإيجار غير ثابت التاريخ قبل تسجيل نزع الملكية أو عقد بعد تسجيل هذا التنبيه ولم تعجل فيه الأجرة فإنه لا يسري في حق الدائن إلا في حدود أعمال الإدارة الحسنة فيسري لمدة سنة واحدة أو أقل أو أكثر بحسب ما يقدره قاضي الموضوع، كما أن الفقرة الثانية من المادة نفسها نصت على أنه "وإذا كان الإيجار السابق على تسجيل التنبيه تزيد مدته على تسع سنوات فلا يكون نافذاً في حق الدائن المرتهن إلى لمدة تسع سنوات مالم يكن قد سجل قبل قيد الرهن " (6) ، فإذا كان الراهن قد أجر العقار المرهون لمدة اثنتي عشرة سنة دون أن يسجل عقد الإيجار ولكن هذا العقد كان له تاريخ ثابت سابق على تسجيل تنبيه نزع ملكية العقار المرهون بخمس سنوات مثلاً، سرى الإيجار في حق الدائن لمدة تسع سنوات فقط وتبدأ مدة التسع سنوات من بدء سريان عقد الإيجار، فيسري هذا العقد على الدائن المرتهن لمدة أربع سنوات من وقت تسجيل تنبيه نزع الملكية، ويجب على الدائن المرتهن إذا نزع ملكية العقار المرهون أن ينزعها باعتباره مؤجراً لمدة أربع سنوات منذ تسجيل تنبيه نزع الملكية (7) .
ذهب المشرع العراقي إلى ما ذهب إليه المشرع الفرنسي في تحديد مدى نفاذ الإجارة وعدم نفاذها من وقت عقد الرهن نفسه، نصت المادة (1303) على أنه 1- الإجارة المنجزة الصادرة من الراهن لا تنفذ في حق المرتهن إلا إذا كانت ثابتة التاريخ قبل الرهن -2- الإجارة المضافة التي تبدأ بانتهاء الإجارة المنجزة ولا تنفذ في حق المرتهن اطلاقاً إلا إذا سجلت في عقد الرهن"، علماً أن المادة (314)(8) من قانون التسجيل العقاري العراقي قد نصت على " إيجار العقار المرهون وإعادة صياغة الأحكام المذكورة بحيث إنه إذا كان العقار المرهون مؤجراً وثبت الإيجار في سجل الرهن بموافقة الدائن المرتهن فهذه الإجارة تكون نافذة بحقه، وبين أن يكون العقار المرهون تم تأجيره من غير أن يوضح ذلك في سجل الرهن وهذه الإجارة لا تنفذ بحق الدائن إلا إذا كانت بعقد رسمي ثابت التاريخ قبل تسجيل الرهن فإنها تنفذ بحق الدائن خلال مدة الرهن على أن لا تزيد على ثلاث سنوات من بدء عقد الإيجار (9).
رأينا في الرهن الحيازي أن المرتهن يستغل المال المرهون لحساب المدين الراهن وليس لحسابه الخاص، فالغلة الناتجة من المرهون هي ملك المدين، إلا أن على الدائن أن يلتزم باستثمار المرهون التزاماً كاملاً ، فإذا كانت أرضاً أو منزلا عليه أن يؤجرها إلا إذا عوفي من ذلك بموجب اتفاق بينه وبين المدين، أي أن على الدائن تأجير المرهون لصالح المدين، وإذا قام بالسكن في المنزل المرهون عليه أن يدفع أجرته إلى المدين، إلا أن استغلال المرهون من قبل الدائن باستثماره سواء أكانت ثمرات طبيعية أم مدنية فهي ليست بمستلزمات الرهن الحيازي، إذ من الممكن أن يعفى الدائن عن ذلك بموجب اتفاق بينه وبين المدين استناداً للمادة (1339) من القانون المدني العراقي والتي جاء فيها على أنه (1- يتولى المرتهن ادارة المرهون رهناً حيازياً، وليس له ان يتصرف فيه ببيع او برهن، وعلين ان يبذل في ادارته من العناية ما يبذله الرجل المعتاد، وليس له ان يغير في طريقة استغلاله الا برضاء الراهن 2- فإذا ادار المرهون ادارة سيئة، أو ارتكب في ذلك اهمالاً جسيماً، كان للراهن أن يطلب وضعه في يد عدل او ان يسترده مقابل دفع ما عليه، وفي الحالة الاخيرة اذا كان الدين الموثق بالرهن ليست له فوائد منفصلة عنه، ولم يكن قد حل اجله، فلا يكون للمرتهن الا ما يبقى من الدين بعد خصم قيمة الفائدة منه بسعرها القانوني عن المدة ما بين يوم الوفاء ويوم حلول الدين ، كما أنه يجوز للمدين الراهن للعقار رهنا حيازيا أن يستأجره ره من الدائن وإن يكتب الإيجار في سند الرهن عند الاتفاق عليه وقت الرهن أو على هامش تسجيل الرهن في دائرة التسجيل العقاري إذا اتفق على الإيجار بعد عقد الرهن استناداً للمادة (2/1337) والتي جاء فيها على أنه (2- ومع ذلك يجوز لراهن العقار رهنا حيازياً ان يستأجره من المرتهن ويجب ان يذكر في الايجار في سند الرهن اذا اتفق عليه وقت الرهن وان اتفق عليه بعد ذلك وجب ان يؤشر به على هامش تسجيل الرهن في دائرة التسجيل العقاري)
التي استثنى فيها المشرع العراقي من قاعدة انتقال الحيازة وبقائها لدى المرتهن أو العدل إيجار العقار المرهون لنفس الراهن واشترط لذلك أن يذكر هذا الإيجار في سند الرهن إذا تم الاتفاق عليه عند الرهن أما إذا تم الاتفاق عليه بعد الرهن كان شهره عن طريق التأشير في هامش تسجيل الرهن في دائرة التسجيل العقاري، وعليه بقاء العقار المرهون بيد المدين الراهن أو عودته إليه على سبيل الإيجار لا يؤثر في صحة العقد ولزومه ولا في قيام حق الرهن ونفاذه قبل الجميع بشرط أن يتم شهر الإيجار وذلك لحماية الغير إذ بواسطته يستطيع الغير أن يعلم أن العقار موجود في يد المدين على سبيل الإيجار وانه مازال محملا بالرهن على أن هذ الاستثناء قاصر على إيجار العقار المرهون حيازة أما المنقول فيبقى فيه لقاعدة استمرار الحيازة حكما ومن ثم إجارته للمدين الراهن لا تعني بطلان الرهن لبقاء يد الدائن ،حكماً ولما كان الدائن ليس له أن ينتفع بالمرهون رهناً حيازياً فإن كل يحصل عليه من ريع المرهون يخصم من الدين الموثق بالرهن ولو لم يكن قد حل أجله، وما يدفعه المدين مقابل استئجاره للعقار المرهون يعود بالنفع عليه عن طريق خصمه من الدين الموثق بالرهن استناداً للمادة (1340) (10) ، ونلاحظ أن المشرع العراقي يخالف هنا الأحكام العامة في المقاصة التي تقضي بأن المقاصة لا تقع إلا إذا كان الدينان مستحقي الأداء استناداً للمادة (2/409) من القانون المدني العراقي، لأن المادة (1340) تنص على أن ما يستفاد به الدائن من المرهون يخصم من الدين الموثق بالرهن حتى لو لم يحل أجله فتحدث مقاصة بين غلة المرهون والدين المضمون وإذا كان الدائن يستعمل المرهون بنفسه كما إذا سكن المنزل المرهون تقدر قيمة الفائدة التي عادت إليه لخصمها من أصل الدين (11) ، ومن ثم سيكون استغلال المال المرهون يعود بالنفع على الدائن لخصم الدين منه وعلى المدين يوفي من الغلة دينه فتحصل المقاصة بين غلة المرهون والدين المضمون.
ليس هنالك أحكام خاصة بحق الحبس للضمان تبين حق المدين في تأجير العين المحبوسة عند الدائن، إلا أنه من الممكن الرجوع في ذلك إلى الأحكام العامة في القانون المدني العراقي التي تعطي الحق لمالك العين أن يستغلها ومن ثم يستطيع أن يقوم بتأجيرها لكن هل ستنفذ الإجارة بحق الحابس ومتى تنفذ هذه الإجارة؟ لم يرد المشرع العراقي نصوصاً بهذه الأحكام الخاصة بحق الحبس إلا أنه الأحكام الخاصة بالرهن الحيازي ممكن تطبيقها على حق الحبس للضمان وهي الحل الأمثل لتلافي هذا النقص التشريعي لتمتع الضمانين بميزة الاستيلاء على العين محل الضمان.
في شرط الاحتفاظ بالملكية لم يبين المشرع العراقي أحكام خاصة في حق المدين بتأجير العقار المحتفظ بملكيته ومدى نفاذه بحق البائع ويعد ذلك نقصاً تشريعيا يحتاج بيان أحكام تفصيلية في ذلك، إذ أن عقد البيع يتكفل بنقل الملكية التي يتمتع من انتقلت إليه بكافة السلطات من تصرف واستعمال واستغلال استناداً للقواعد العامة في القانون المدني، لكن في حالة عدم تحقق هذا الانتقال للملكية فإننا نكون بصدد نوع من الفراغ القانوني وهذا الفراغ يتزايد عندما نجد المشتري لا يستطيع واستنادا إلى نصوص قانونية أن يمارس على البضاعة أي سلطة مباشرة على الرغم من أن الحيازة المادية تسمح للمشتري بأنه يستعملها قبل الوفاء بالثمن.