قد يلجأ الدائن المتمتع بحق الضمان إلى استغلال موقف المدين مالك الضمان والذي يكون عادة ضعيفا قبل الدائن الذي يتمتع بمركز قوي يفرض عليه شروط وكثيراً ما يعتقد المدين مالك الضمان أن الدين سيوفي عند حلول أجله، ونظراً لضعف مركزه قد يقبل بعض الشروط ومن هذه شروط هو الشرط تملك العقار المرهون عند عدم الوفاء وهو شرط يتفق فيه الدائن مع مالك الضمان مديناً كان أو كفيلاً عينياً على أنه عند حلول أجل الدين وعدم الوفاء به يكون للدائن الحق في أن يتملك الضمان بثمن وهذا الثمن هو الدينة المستحقة أو بأي ثمن آخر قد يكون أكبر من الدينة المستحقة، فإن هذا الاتفاق يكون باطلاً لمخالفته للنظام العام فإذا كانت قيمة العقار أو المنقول تزيد كثيرا عن هذا الدين يجعل الثمن أكبر من الدين المستحق ولكن لا يصل عادة إلى قيمة العقار (1) ، والهدف من بطلان هذا الشرط هو حماية المدين (مالك الضمان) كي لا يستغل الدائن حاجته إلى المال فيصبح الضمان ملكه بمجرد عدم الوفاء عند حلول أجل الدين فيضطر إلى قبول هذا الشرط اعتمادا على قدرته بالوفاء، ولا يتبع بطلان هذا الشرط بطلان الرهن وإنما يلغون الشرط وحده ويبقى الرهن صحيح (2) ، كما يبطل الشرط الذي يفرضه الدائن على المدين مالك الضمان بقبول بيع المرهون دون مراعاة الإجراءات التي فرضها القانون وكذلك يبطل الشرط وحده دون بطلان الرهن ويسمى عادة بشرط الطريق الممهد وصورته أن يتفق الدائن مع مالك الضمان مدينا كان أو كفيلا عينيا على أنه عند حلول أجل الدين وعدم الوفاء به يجوز بيع العقين محل الضمان بأية طريقة كانت دون اتباع الإجراءات التي تفرضها القوانين الاجرائية المدنية فيحرم مالك الضمان من الحماية التي كفلها هل القانون في فرض إجراءات معينة في بيع الضمان (3)، فالقوانين المقارنة نصت على إجراءات معينة يجب اتباعها في بيع العين محل الضمان، إذ نصت المادة (278) من القانون المدني الفرنسي على أنه "لا يجوز للدائن عند عدم الدفع أن يتصرف بالشيء المرهون إلا إذا حصل على قرار من القضاء باستبقاء هذا المرهون له على سبيل الوفاء بمقدار دينه بالاستناد إلى تخمين يقوم به خبراء أو إذا تم بيعه بالمزاد العلني كل بند يجيز للدائن تملك الشيء المرهون أو التصرف به دون القيام الإجراءات المتقدم ذكرها يكون باطلا" ، فالمادة تؤكد على عدم التصرف بالمرهون أو بيعه من قبل الدائن دون اتباع الإجراءات القانونية يعد باطلاً وكذلك الحال في تملك الشيء المرهون من قبل الدائن المضمون حقه، إلا أن المشرع الفرنسي في المادة (2348) أجاز الاتفاق على تملك المرهون الحيازي عند إنشاء الرهن أو بتاريخ لاحق عليه وفق إجراءات وأحكام معينة نصت عليها المادة المذكورة وتؤدي مخالفتها بطلان شرط التملك حيث نصت المادة (2348) من القانون المدني الفرنسي على أنه "يمكن الاتفاق عند إنشاء رهن الحيازة أو بتاريخ لاحق على أن يصبح المال المرهون ملكاً للدائن في حال التخلف عن تنفيذ التزام إيفاء الدين المضمون" .
تحدد قيمة المال يوم انتقال المليكة استناداً إلى تقرير يدون وديا أو قضائيا في حال غياب تسعيرة رسمية للمال في سوق مالية منظمة وفقاً لأحكام قانون النقد والمال. يعد كل بند مخالف كانه له لم يكن عندما تتجاوز هذه القيمة مقدار الدين المضمون فإن الفرق يدفع إلى المدين أو يودع لحساب الدائنين الآخرين المرتهنين إذا وجدوا (4).
يتضح من هذا النص أن المشرع الفرنسي قد أجاز الاتفاق على تملك الدائن المرتهن للمال المرهون سواء أبرم هذا الاتفاق عند تكوين عقد الرهن أم لاحقا ولكن بشرط أن يحدد ثمن المال من قبل خبير قضائي أو خبير اختاره الطرفان وعليه إذا لم تحديد المال حسب الوثاق الرسمية هذا يعني أن الاتفاق على تملك المرهون من قبل الدائن المرتهن يعود كأن لم يكن فالمشرع الفرنسي أراد الحفاظ على عقد الرهن عندما قرر عدم بطلان هذا الاتفاق بصورة مطلقة، إذ قرر القانون بطلان هذا الاتفاق إذا لم تتحقق الضمانات التي حددها في هذه المادة واعتبر هذا الاتفاق صحيحاً إذا التزم الطرفان بهذه الضمانات ؛ لأنها تحقق حماية المدين وعدم استغلاله من قبل الدائن، فالمشرع اشترط عدم تحديد ثمن المرهون من قبل طرقي عقد الرهن، بعبارة أخرى أن المشرع الفرنسي لم يجعل الاتفاق على تملك المرهون باطلاً لجميع الحالات وبصورة مطلقة وفقا للمادة (2078) الملغية، وإنما جعل هذا الاتفاق على وفق التعديل الصادر بموجب المادة (2348) باطلاً وكأن لم يكن في حال عدم التقيد بالضمانات التي حددها المشرع والتي تجنب استغلال المدين ومن ثم يعد باطلاً أي اتفاق على تملك المرهون مقابل ثمن يتفق عليه طرفي العقد.
في حق الحبس للضمان لم نجد نصوص خاصة تبين حكم شرط تملك العين المحبوسة أو التصرف بها دون اتباع الإجراءات القانونية إذا تخلف المدين عن الوفاء بالتزامه.
بشرط الاحتفاظ بالملكية فإن البائع وهو ما يقابل الدائن في الرهن يعد مالكا للعين محل الضمان وعليه لا مجال لوجود شرط تملك العين محل الضمان أي المحتفظ بملكيتها ولا شرط بالتصرف بهذه العين دون اتباع إجراءات قانونية وإنما من الممكن أن نخوض في مسألة حق البائع وهو الدائن في استرداد تلك العين من المدين (المشتري) وهل أن الاتفاق على استرداد تلك العين بمجرد تخلف المشتري عن الوفاء وإن كان معسراً أو مفلساً صحيحاً أم باطلاً؟
ذهب المشرع الفرنسي إلى أنه لا يجوز للبائع طلب استرداد المبيع في مواجهة جماعة الدائنين إلا إذا كان هناك اتفاق مكتوب على الشرط قبل تسليم المبيع للمشتري، يعد هذا النص استثناءاً هاما من القواعد العامة والعرف التجاري القائمين على مبدأ الرضائية وقد أضيف هذا النص بقانون 12 مايو 1980 استجابة لتوصية من الحكومة بهدف توقي احتمالات الغش، حيث أن يكون الشرط المتفق عليه البائع والمشتري منصوصا عليه صراحة وأن يكون مكتوباً على نحو لا يفتح الباب أمام أي جدل أو غش (5) .
لم يجز القانون المدني المصري تملك المال المرهون من قبل الدائن عند عدم وفاء المدين بالدين المضمون وعُدَّ هذا الاتفاق باطلاً، إذ نصت المادة (1052) من القانون المدني المصري على أنه "يقع باطلاً كل اتفاق يجعل للدائن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حول أجله في أن يتملك العقار المرهون نظير ثمن معلوم أياً كان ولو كان هذا الاتفاق قد أبرم بعد الرهن"، فإذا اتفق الدائن المرتهن مع المدين سواء كان المالك نفسه أو كفيلاً عينيا على أنه عند حلول أجل الدين وعدم الوفاء به يكون للدائن المرتهن الحق في أن يتملك العقار المرهون بثمن هو الدين المستحق وهذا هو الغالب أو بأي ثمن آخر قد يكون أكبر من الدين المستحق فإن هذا الاتفاق يكون باطلاً لمخالفته النظام العام و يبرم هذا الاتفاق بعد عقد الرهن فإنه يكون باطلاً أيضاً إذ نص المشرع صراحة على ذلك ولو كان هذا الاتفاق قد أبرم بعد (الرهن وبطلان الاتفاق لا يمس عقد الرهن فيبطل الاتفاق لمخالفته للنظام العام إلا أن عقد الرهن يبقى صحيحا (6).
نلاحظ أن المشرع المصري اعتبر هذا الاتفاق صحيحا إذا أبرم بعد حلول أجل الدين أو حلول قسط منه، فإن مظنة ضعف المدين تكون قد انتفت بحلول الدين كله أو بعضه وهذا ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة (1052) منه التي نصت على أنه " ولكن يجوز بعد حلول الدين أو قسط منه الاتفاق على أن ينزل المدين لدائنه عن العقار المرهون وفاءاً لدينه".
كما أكد المشرع المصري على بطلان شرط بيع العقار المرهون دون مراعاة الإجراءات القانونية كأن يتفق الدائن مع المدين أو الكفيل العيني على أنه عند حلول أجل الدين وعدم الوفاء به يجوز بيع العقار المرهون بأي طريقة اتباع الإجراءات القانونية استناداً للمادة (1052/1) والتي جاء فيها " يقع باطلاً كل اتفاق يجعل للدائن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حلول أجله في أن .... يبعه (العقار (المرهون دون مراعاة للإجراءات التي فرضها القانون ولو كان هذا الاتفاق قد أبرم بعد الرهن" ، فالاتفاق على بيع المال المرهون دون اتباع إجراءات فرضها القانون في البيوع الجبرية يكون باطلاً ويقتصر أثر البطلان على الشرط نفس، أما إذا عقد الاتفاق بعد حلول أجل الدين كله أو حلول قسط منه فإنه يقع صحيحاً باستغلال المدين في هذه الحالة إذ يمكن القياس على صحة اتفاق شرط تملك المال المرهون عند حلول أجل الدين كله أو بعضه (7).
يسري على الرهن الحيازي أحكام المادة (1052) المتعلقة بشرط التملك عند عدم الوفاء وشرط البيع دون إجراءات استناداً للمادة (1108) من القانون المدني (8)، ويسري على حق الاختصاص والامتياز ما يسري على الرهن في ذلك الخصوص.
في حق الحبس لضمان يلاحظ كذلك كما هو الحال عند المشرع الفرنسي لا توجد نصوص خاصة تبن حكم اتفاق الدائن حابس العين محل الضمان مع المدين في تملك هذه العين أو بيعها دون اتباع الإجراءات القانونية، إلا أنه نص المشرع المصري صراحة في المادة (274/1) بأن "مجرد الحق في حبس الشيء لا يثبت حق الامتياز "عليه أي أنه حتى لو باع الشيء محل الضمان وفق الإجراءات القانونية يفقد حقه في التفضيل ومن المؤكد أن المشرع يبطل تصرفه في العين المحبوسة خلافاً للإجراءات القانونية ومن باب أولى لا يجوز له أن يتملكها.
في شرط الاحتفاظ بالملكية فلا مجال لشرط التملك أو شرط التصرف بالعين المحتفظ بملكيتها دون إجراءات قانونية كون الدائن باقٍ على ملكيته للعين وليس له إلا الحق في استردادها فيستطيع أن يعقد اتفاقا في استرداد العين إذا لم يوفي المدين ثمنها وهو بذلك سوف يعد حقاً للدائن وليس للمدين لعدم وجود نص قانوني يبطل ذلك الاتفاق بين البائع والمشتري على استرداد البائع للعين من المشتري، وقد نص المشرع الفرنسي في قانون التجارة في المادة (106/2)(9) على نفاذ شرط الاحتفاظ بالملكية على الدائنين حيث لا يجوز لهم التنفيذ على المبيع الذي احتفظ البائع بملكيته لحين استيفاء الثمن فيجوز لهذا البائع أن يسترده من التفليسة استناداً للمادة (1/626)(10)، كما أنه لا يمكن الاعتراض على حق الدائن وهو البائع في أن يسترد العين محل الضمان أو الاعتراض على حق امتيازه عليها قبل جماعة الدائنين إذ استثنى القانون التجاري شرط الاحتفاظ بالملكية كحكم خاص يمكن البائع من استرداد البضائع والاحتفاظ بامتيازه عليها استناداً للمادة (631) بفقرتيها (11).
أما القانون المدني العراقي فبالرغم من أنه وافق المشرع المصري ببطلان شرطي تملك المال المرهون أو بيعه دون إجراءات قانونية استناداً للمادة (1301) من القانون المدني التي جاء فيها "لا يغلق الرهن فيقع باطلاً كل اتفاق يجعل للمرتهن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حلول أجله في أن يتملك العقار المرهون رهنا تأمينا بالدين أو بأي ثمن كان أو في أن يبيعه دون مراعاة الإجراءات التي فرضها القانون حتى ولو كان الاتفاق قد أبرم بعد الرهن"، فاعتبر شرط المال المرهون عند عدم استيفاء الدائن لحقه وقت حلول أجله باطلاً وأطلق عليه بغلق الرهن، كما اعتبر شرط بيع المال المرهون دون اتباع إجراءات قانونية كأن يبيعه بطريق ودي أو بطريق المزاد دون تدخل دائرة التسجيل العقاري باطلاً ويبقى الرهن صحيحا، إلا أن القانون المدني العراقي لم يتضمن نصا مماثلا لما جاء في الفقرة الثانية من المادة (1052) من القانون المدني المصري فلا يوجد نص يبين حكم الاتفاق الحاصل بعد حلول أجل الدين المضمون كله أو قسط منه وهل يقع هذا الاتفاق صحيحاً أم باطلاً، نأمل من المشرع العراقي إيجاد حكم لهذه المسألة والأفضل هو أن يكون الاتفاق صحيحا باعتبار أن مظنة استغلال المدين قد ضعفت فلا يكون في مثل هذه الظروف تحت ضغط الحاجة وقد استحق الدين ويستطيع أن يمتنع عن الاتفاق مع الدائن أن شاء أو يطلب بيع العقار المرهون وفقاً للإجراءات التي نص عليها القانون.
هل يستطيع الحابس (الدائن) في حق الحبس للضمان أن يتفق مع المدين في أن يمتلك العين المحبوسة في حالة امتناع المدين عن الوفاء أو بيعه دون مراعاة الاجراءات القانونية؟ أو يعد مثل هكذا اتفاق باطلاً كما هو الحال في الرهن؟ لا يوجد نص يبين حكم ذلك.
في شرط الاحتفاظ بالملكية نجد أن الوضع مختلف تماما عن باقي الضمانات فالدائن في هذه الضمانة الخاصة بالبيع هو بالأساس مالكا للعين محل الضمان فلا حاجة له على أن يتفق مع المشتري وهو المدين بأن يتملك العين محل الضمان إذا لم يسدد المشتري أقساط العين ولا حاجة له أن يتفق مع المدين في حالة عدم تسديد الأقساط أنه سوف يتصرف بالعين وذلك كونه مالكا لها، ففي حالة تخلف المشتري عن الوفاء بالثمن يكون للبائع المحتفظ بملكيته الحق في استردادها، إلا أن المشرع العراقي في القانون المدني جاء خاليا من هذه الأحكام وكذلك في القانون التجاري، ولم يبين الحكم فيما إذا كان المدين ميسرا أو معسرا كما أنه لم يعالج حالة افلاس المدين وهل للبائع الحق في مواجهة جماعة الدائنين، وهو خلاف ما وجدناه في القانون المدني الفرنسي الذي أكد على ضرورة وجود اتفاق مكتوب بشرط الاحتفاظ بالملكية قبل تسليم العين محل الضمان للمشتري ونص صراحة على أنه لا يجوز للبائع طلب استرداد المبيع في مواجهة جماعة الدائنين إلا إذا كان هناك اتفاق مكتوب على الشرط قبل تسليم المبيع للمشتري، والحال نفسه بالنسبة للمشرع المصري الذي أكد في قانون التجارة على أن يكون الشرط مدونا في ورقة ذات تاريخ ثابت وسابق على إجراءات التنفيذ أو وقت شهر ،الإفلاس، وأكد على نفاذ شرط الاحتفاظ بالملكية على الدائنين فيستطيع البائع أن يسترد المبيع وإن كان في تفليسه، ولما كان بطلان شرط تملك المبيع شرط التصرف به خلافاً للإجراءات القانونية هو حق للمدين إلا أن في شرط الاحتفاظ بالملكية من غير الممكن بطلان استرداد البائع للعين المحتفظ بملكيتها أو التصرف بها إذا تخلف المشتري وهو المدين عن دفع الثمن أو الأقساط عند حلول الأجل، ونأمل من المشرع العراقي أن يفصل في أحكام هذه الضمانة لبيان حق كل من الدائن والمدين.
ذهب القضاء في فرنسا إلى جواز تملك المال المرهون بشرط استصدار قرار من القضاء بمقدار الدين المستحق وخضوع المدين لإجراءات التقويم القضائي(12).
قد جاء في حكم لمحكمة التمييز الاتحادية ذهبت فيه إلى أنه "العقار المثقل برهن تأميني تتولى مديرية التسجيل العقاري إجراءات البيع ويخرج ذلك عن اختصاص دوائر التنفيذ..."(13).
أما في مصر فقد أكدت محكمة النقض المصرية على بطلان الاتفاق على تملك الدائن للمال المرهون، إذ جاء في قرار لها على أنه "... بطلان الاتفاق على تملك الدائن المرتهن للعقار المرهون نظر ثمن معلوم عند عدم استيفاء حقه ولو كان بعد اتفاق الرهن.