أهلية الوجوب لدى الجنين في القانون المغربي

دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي *

الاستاذ/ محمد مومن

الملخص

إن أهلية الوجوب بوصفها صلاحية الشخص لثبوت الحقوق له أو عليه, تثبت لكل إنسان في المجتمع, ولأن مناطها الحياة والصفة الإنسانية, ولا علاقة لها بالسن أو العقل, فهي تبدأ من وقت الحمل, لذلك فإن الجنين تثبت له شخصية قانونية تجعله يتمتع بأهلية وجوب, ولا يملك شيئا من أهلية الأداء. ونظرا للوضع الطبيعي للجنين, فإن أهلية الوجوب لديه تكون ناقصة من عدة نواح, أهمها: أنها تثبت له من جهة الوجوب له لا عليه, وأنها مقصورة على بعض الحقوق دون بعضها الآخر, ثم هي متوقفة على تمام ولادته حيا.

المقدمة

الأهلية في اللغة هي الصلاحية والجدارة والكفاية لأمر من الأمور، فالأهلية للأمر هي الصلاحية له، ومنه قوله تعالى في حق المؤمنين "والزمهم كلمة التقوى وكانوا احق بها واهلها" [1] ، وايضا قوله تعالى: {هو أهل   التقوى واهل المغفرة(56) [2].

وفي الاصطلاح، هي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق والتحمل بالإلتزامات، ومباشرة التصرفات القانونية التي يكون من شانها إن تكسبه حقا، أو تحمله التزاما على وجه يعتد به قانونا [3]، وهو تعريف مركب يدل على إن الأهلية نوعان:

أهلية وجوب [4]، وينطبق عليها الشق الأول من التعريف، وأهلية أداء، ويقصد بها ما جاء في الشق الثاني.

وتخضع أهلية الفرد، بحسب الفصل الثالث من قانون الإلتزامات والعقود المغربي، لقانون أحواله الشخصية [5]. ويهمنا في هذه الدراسة أهلية الوجوب، التي تعني صلاحية الانسان لكسب الحقوق والتحمل بالإلتزامات، وتختلط في نظر البعض مع الشخصية نفسها [6]، أو هي "في الواقع الشخص ذاته منظورا إليه من الناحية القانونية" [7]، فكل انسان شخص قانوني تتوافر فيه أهلية الوجوب، وتثبت له هذه الأهلية من وقت ولادته حيا، بل قبل ذلك في بعض الوجوه عندما يكون جنينا، إلى وقت موته، بل بعد ذلك إلى حين تصفية تركته وسداد ديونه [8]، فيكون مناط أهلية الوجوب هو الحياة [9]؛ اذ ليس لها علاقة أو ارتباط بالسن، أو العقل، أو البلوغ، أو الرشد لدى الانسان [10]، ولا تتأثر بأيّ عارض ماعدا الموت [11]، وهي بذلك لا تثبت للانسان بوصفها قاعدة عامة إلا بتمام ولادته حيا [12]، ويترتب على هذه القاعدة إن الأهلية لا تثبت للجنين أو الحمل [13] المستكن في بطن أمه، فالذي لم يولد بعد لا يملك اية أهلية من أيّ نوع كان. غير إن تطبيق هذا الأصل قد يفضي من الناحية العملية إلى الاضرار بهذا الجنين لدى ولادته حيا، حيث لوحظ انه إلى جانب حماية حق الجنين في الحياة [14]، هناك مصلحة اجتماعية وقانونية بالاعتراف للجنين بوجود وحقوق قبل إن يولد، سواء ما تعلق منه بالأسرة، من قرابة ونسب، أو ما كان ماديا يتعلق بالإرث والوصية والوقف وغيرها [15]، اذ انه شخصية إحتمالية، تكون له مصلحة في إن تثبت له أهلية من نوع معين لحماية حقوقه [16]، لذلك اعترفت كل القوانين بأهلية وجوب ناقصة، وهي نتيجة سليمة من حيث إن الجنين لا تثبت له أهلية الوجوب كاملة التي تثبت لمن يولد حيا، وهو اعتراف يمكن من القول مع بعض الفقه إن الشخصية القانونية للشخص الطبيعي تبدأ من وقت الحمل، وتكون شخصية إحتمالية، ولا تصبح شخصية يقينية إلا بولادته حيا [17].

والجنين هو الحمل في بطن أمه، وسمي به لاستتاره فيه، إذ الاجتنان هو الستر [18]، جاء في القاموس المحيط: الجنين: الولد في البطن، جمعه أجنة [19] واجنن، والجنين هو المستور في الرحم، بين ظلمات ثلاث [20]، وبعد الخروج لا يسمى إلا ولدا أو سقطا [21].

ويمر الجنين في تطوره باطوار [22] يحددها قوله تعالى: {ولقد خلقنا الانسان من سلسلة من طين(12) ثم جلعناه نطفة في قرار مكين(13) ثم خلقنا النطفة علقة فخلقنا العلقة مضغة فخلقنا المضغة عظاما فكسونا العظم لحما ثم أنشأناه خلقا اخر فتبارك الله احسن الخالقين(14)} [23]، ولا يكاد ما وصل إليه الطب الحديث يختلف عما جاء في القران الكريم.

ففيما يتعلق بالنطفة [24]، وهي ماء الرجل والمرأة معا، فأما إن يذكرها القرآن بهذا اللفظ [25]، واما إن يذكر مادتها وصفاتها [26]، كقوله تعالى: {خلق من ماء دافق(6) يخرج من بين الصلب والترائب(7)} [27]. ويتم الاخصاب باتحاد البويضة بالحيوان المنوي [28]، حيث تتكون خلية ملقحة، تتطور "في قرار مكين" [29] لتشكل بدء تكوين الجنين، ليبدأ بعد ذلك طور التخلق الذي يمر بمراحل متعددة، اولها العلقة [30]، ثم المضغة [31]، ثم العظام، ثم كساء هذه العظام لحماً، ثم الانشاء خلقا اخر، بعد التصوير والتسوية والتعديل، ثم نفخ الروح.

وتعريف الجنين يفيد انه مستتر لا يرى، فهو مخلوق غير ظاهر، كما انه انسان غير كامل، اذ قد يولد حيا، أو يخرج سقطا، فهو "مجهول الوصف والحال" [32]، وبذلك، فإنه محتمل ظهوره وغير محتمل، وهي صفات لها تأثير كبير على تحديد أهلية الوجوب لديه، بحيث تكون بالقدر الذي يتمشى مع استتاره، وعدم استكماله خلقه، ومن انه محتمل ظهوره وغير محتمل، ومن جهة اخرى، فإن الجنين قبل انفصاله عن أمه يعد جزءا منها، إلا انه لما كان منفردا بالحياة، ومعدا للانفصال عنها، فإنه لا يعد جزءا لها مطلقا [33]، فهو شخصية افتراضية وإحتمالية [34]، فتكون له أهلية وجوب، ولكنها محدودة، فهي لا تتحمل بالإلتزامات ولكنها ناقصة من حيث التمتع بالحقوق واكتسابها، حيث تثبت له بعض الحقوق دون بعض [35]، كما إن تمتعه بهذه الحقوق ذاتها مقيد [36]؛ اذ تثبت له الحقوق التي لا تحتاج مبدئيا في وجودها وصحتها إلى قبول منه، لكنه غير أهل  للحقوق التي تتطلب ارادة [37]، على إن قدر التمتع بالحقوق ثابت، لا يزيد ولا ينقص، طوال مراحل التكوين، كما إن الوجوب هنا غير مقصود بنفسه بل المقصود حكمه.

ومن الحقوق التي تثبت للجنين الإرث، والوصية، والوقف. وإختلف الفقه في ثبوت الهبة له [38]. كما إختلفوا حول بيان أساس ثبوت هذه الحقوق له وطبيعتها، هل هي معلقة بشرط انفصاله حيا، فلا تثبت له قبله، أو هي ثابتة له في حال كونه حملا، لكن ثبوتها مراعى بانفصاله حيا، فاذا انفصل حيا تبينا ثبوتها من حين وجود اسبابها؟.

ولدراسة ذلك، سوف نقسم هذه الدراسة إلى فصلين؛ نتناول في الأول ثبوت أهلية الوجوب للجنين، وفي الثاني انواع الحقوق المقررة للجنين.

* اجيز البحث بتاريخ 23 /9/2003م.

[1] سورة الفتح: الآية 26.

[2] سورة المدثر: الآية 56.

[3] ادريس العلوي العبدلاوي: نظرية العقد- مطبعة النجاح الجديدة – الدار البيضاء – 1996 – ص: 304.

وايضا عدنان القوتلي: الوجيز في الحقوق المدنية – الجزء الأول، مطبعة الجامعة السورية – دمشق – 1957 – الطبعة الثالثة – ص:509.

[4] يرى بعض الفقه إن أهلية الوجوب سميت بهذه التسمية لانه ينظر للانسان من خلالها من جهتين: من جهة كونه صالحا لان يجب له، كوجوب ثبوت نسبة الابن من ابيه، ومن جهة كونه صالحا لان يجب عليه، كوجوب دفع ثمن المبيع له من امواله، ومن اسباب التسمية إن الوجوب بها ثابت للانسان وعليه.

عبدالله بن عبد العزيز العجلان: الأهلية ونظرية الحق في الشريعة الإسلامية – مؤسسة الممتاز للطباعة – 1996 – ص: 20.

[5] نشير بهذا الخصوص إلى إن نطاق الفصل الثالث من قانون الالتزامات والعقود يقتصر على المواد المدنية فقط من دون التجارية؛ إذ اخضعت المادة 12 من مدونة التجارة أهلية الشخص لممارسة التجارة لقانون الاحوال الشخصية المغربي، ولو كان اجنبيا.

[6] يرى جانب من الفقه التفريق بين الأهلية والشخصية لوجود أهلية وجوب ناقصة مع وجود الشخصية، وإعتبارها قائمة بشكل يتمتع معه الشخص بالشخصية الحقوقية، ولكن أهلية الوجوب لديه تكون محدودة وغير كاملة.

لمزيد من التفصيل راجع عدنان القوتلي: المرجع السابق، ص: 510، وايضا حسن كير: المدخل إلى القانون – منشأة المعارف بالاسكندرية – 1974 – ص: 517 وما بعدها، الذي يرى إن اختلاف الاشخاص في قدر ما يمكن نسبته إلى كل منهم من حقوق وواجبات والتزامات لا ينقص من تساويهم في الشخصية، لانه لا يمس مبدأ صلاحيتهم بوصفهم اصحابا للحق والواجب أو الالتزام، فهو يفرق بينهم من حيث مدى هذه الصلاحية، وهذا المدى هو المقصود اساسا بأهلية الوجوب، وهو الذي يمكن إن يكون كاملا عند بعضهم وناقصا عند بعضهم الآخر بحسب شمول الصلاحية لكل الحقوق والواجبات والالتزامات، أو اقتصارها على بعض منها دون بعض، ولذلك لا يحمل تساوي الاشخاص في الشخصية معنى تساويهم في أهلية الوجوب، بل تتفاوت أهلية وجوبهم اتساعا وضيقا بحسب الاحوال دون إن ينتقص ذلك مما لهم من الشخصية المتساوية نفسها.

[7] عبد الرزاق احمد السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني الجديد- الجزء الأول – مصادر الالتزام- منشورات الحلبي الحقوقية – بيروت – 1998 – فقرة 145.

[8] ادريس العلوي العبدلاوي: المرجع السابق، ص: 305.

[9] علي محيي الدين القرة داغي: مبدأ الرضا في العقود- الجزء الأول- دار البشائر الإسلامية – بيروت – 1985 – ص265، وفي ذلك يقول الامام الغزالي: "واما أهلية ثبوت الاحكام في الذمة، فمستفاد من الانسانية...، وشرط الحياة، والنطفة في الرحم قد يثبت لها الملك بالإرث والوصية، والحياة غير موجود فيها بالفعل ولكنها بالقوة" اتظر المستصفى – الجزء الأول – دار الكتب العلمية – بيروت – ص84.

[10] خالد عبد الله عيد: المدخل لدراسة الفقه الإسلامي- مطبعة الساحل – الرباط – 1978- ص:247.

[11] اهم ما يميز أهلية الوجوب عن أهلية الاداء، إن الأولى مناطها الحياة، وهي بذلك تكون ناقصة قبل ثبوت الحياة، وكاملة بعد ثبوتها، بينما مناط أهلية الاداء هو التمييز والادراك، وهي بذلك تدور معه وجودا وعدما، كمالا ونقصانا؛ ففاقد التمييز فاقد للارادة وفاقد للأهلية، وناقص التمييز ناقص للارادة وناقص للأهلية، وكامل التمييز كامل الارادة وكامل الأهلية، بمعنى آخر إن الشخص إذا كان يتمتع بأهلية وجوب كاملة منذ ولادته حيا، فإنه لا يتمتع بأهلية الاداء الا بعد إن يتوافر لديه الادراك والتمييز، وبقدر ما يتوافر لديه منه.

[12] عبد السلام علي المزوغي: النظرية العامة لعلم القانون- الجزء الثاني – نظرية الحق – الدار الجماهيرية للنشر والتوزيع – 1988 ص:151.

[13] من معاني الحمل في اللغة الرفع والعلوق، يقال: حمل الشيء على ظهره استقله ورفعه، فهو حامل وهي حاملة، والحمل بالكسر ما يحمل، وحملت المرأة حملا علقت بالحمل فهي حامل وحاملة، قال تعالى: "واولات الاحمال اجلهن إن يضعن حملهن". وحملت الشجرة: اخرجت ثمرتها. ويطلق الحمل في اصطلاح الفقهاء على هذين المعنيين أيّضا، أيّ حمل المتاع، وما في بطن الأنثى من الأولاد.

ويرتبط بهذا المصطلح لفظ آخر هو الحبل بفتحتين، ويعني الامتلاء، ومنه حبل المرأة، وهو امتلاء رحمها، فهي حبلى، والحبل الحمل، ويكون الحبل مصدرا واسما من حبلت المرأة حبلا، ومنه حديث " نهى عن بيع حبل الحبلة"، وهو إن يباع ما في بطن الناقة، وقال بعضهم: الحبل مخصوص بالادميات، اما الحمل فيشمل الادميات والبهائم والشجر فهو بهذا المعنى اخص من الحمل. راجع الموسوعة الفقهية – حرف الحاء.

[14] لمزيد من التفصيل حول هذا الحق والقضايا المرتبطة به راجع عبد الله معصر: حقوق الجنين بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي- رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في الدراسات الإسلامية – كلية الاداب والعلوم الانسانية بالدار البيضاء – سنة 1992.

وايضا عمر بن محمد بن ابراهيم غانم: احكام الجنين في الفقه الإسلامي – دار الاندلس الخضراء- 2001.

[15] ذهب إبن رجب الحنبلي في كتابه "القواعد في الفقه الحنبلي"، بعدما تساءل هل الحمل له حكم قبل انفصاله ام لا؟ إلى القول إن الصحيح من المذهب إن له حكما، وهذا الكلام على اطلاقه قد يستشكل، فان الحمل يتعلق به احكام كثيرة ثابتة بالاتفاق، مثل عزل الميراث له، وصحة الوصية له، ووجوب الغرة بقتله، وتأخير اقامة الحدود، واستيفاء القصاص من امه حتى تضعه، واباحة الفطر لها إذا خشيت عليه، ووجوب النفقة لها إذا كانت بائنا. ص:178.

[16] ادريس العلوي العبدلاوي: المدخل لدراسة القانون- الجزء الثاني – نظرية الحق – مطبعة النجاح الجديدة – الدار البيضاء – السنة غير مذكورة – ص:187.

[17] ابراهيم ابو النجا: وجود الشخصية القانونية للشخص الطبيعي في القانون الجزائري – المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية – المجلد 25 – عدد 4 – ديسمبر 1978 – ص: 961 وما بعدها.

[18] الجنين في اللغة مأخوذ من جن الشئ بمعنى ستره، وكل شيء ستر عنك فقد جن لاستتاره عن الحاسة، وبه سمي الجنّ لاستتارهم واختفائهم عن الابصار، ومنه سمي الجنين لاستتاره في بطن امه، فهو جنين ما دام في بطن امه.

عواطف تحسين عبدالله البوقري: احكام الجنين والطفل في الفقه الإسلامي – رسالة ماجستير في الفقه – جامعة ام القرى- مكة المكرمة – 1990 – ص:3. وكل ولد في بطن الام فهو جنين، اما الحمل فيشمل كل ما في بطنها، ولو كان اكثر من جنين، سواء كان ذكرا ام أنثى.

[19] لم يذكر القرآن الكريم الجنين مفردا، ولكن بصفة الجمع، كقوله تعالى: "واذ انتم أجنة في بطون امهاتكم". سورة النجم: الآية 32.

[20] يقول الله – سبحان وتعالى- في محكم كتابه: "يخلقكم في بطون امهاتكم خلقا من بعد خلق في ظلمات ثلاث" سورة الزمر: الآية 6، وقوله تعالى: "في ظلمات ثلاث" يعني ظلمة الرحم، وظلمة المشيمة التي هي كالغشاوة والوقاية على الولد، وظلمة البطن، انظر تفسير القرآن العظيم لابن كثير- دار البصائر – بيروت 1999- الجزء الرابع – ص346.

[21] مفتاح محمد مفتاح قزيط: الحماية القانونية للجنين بين الفقه الإسلامي والقانون – رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص – كلية الحقوق بالرباط- 1991 – 1992 – ص: 7، والسقط هو الجنين النازل قبل تمام اشهره.

[22] لمزيد من التوسع حول مراحل تطور الجنين راجع فتحية مصطفى عطوي: الاجهاض بين الشرع والقانون والطب- المنشورات الحقوقية صادر – 2001.

[23] سورة المؤمنون: الآيات 12 و13 و14. وقد قال العارفون إن هذه الآية كانت سببا في سعادة عمر بن الخطاب، لانه لما سمع لاول مرة من الرسول – - صلى الله عليه وسلم -   تلاوتها، وكان قد وصل إلى قوله تعالى: " ثم أنشأناه خلقا آخر" بادر من شدة تأثره وانفعاله بالاية، وقد امتلات نفسة غبطة وعبرة، إلى القول: فتبارك الله احسن الخالقين. فضحك الرسول - صلى الله عليه وسلم-، وقال هكذا نزلت الآية يا عمر، فسر عمر من هذا الصفاء النفساني الذي الهمه ذلك. وقد روي عنه انه قال: وافقت ربي ووافقني في اربع: نزلت هذه الآية: "ولقد خلقنا الانسان من سلالة من طين"... الآية، قلت انا: فتبارك الله احسن الخالقين، فنزلت "فتبارك الله احسن الخالقين". راجع تفسير القرآن العظيم لابن كثير: المرجع السابق، ص:   8.

وقال المفسرون إن الخلق هنا وصف بمعنى الصنع أو التقدير لا بمعنى الايجاد والاختراع، اذ لا خالق بهذا المعنى الا الله سبحانه وتعالى.

محمد سلام مذكور: الجنين والاحكام المتعلقه به في الفقه الإسلامي (بحث مقارن) دار النهضة العربية – القاهرة – 1969 – الطبعة الأولى – هامش الصفحة رقم 41.

[24] النطفة جمعها نطف ونطاف، ولا فعل للنطفة، أيّ لا يتصرف منها فعل، ويرى القرطبي في الجامع لاحكام القرآن- دار الكتب- 1967 الجزء 12 – ص:6، إن النطفة هي القليل من الماء، في حين جاء في القاموس المحيط إن النطفة بالضم هي الماء الصافي قل أو كثر – الجزء الثالث ص:207- مادة "ن ط ف".

[25] ورد ذكر النطفة في القرآن العظيم في اثني عشر موضعا (راجع محمد فؤاد عبد الباقي: المعجم المفهرس لالفاظ القرآن الكريم – دار احياء التراث العربي – بيروت – ص: 705) ومن بينها: في سورة المؤمنون في الآيات المشار اليها سابقا، وكذلك في سورة الكهف: الآية 37 في قوله تعالى {اكفرت بالذي خلقك من تراب ثم من نطفة} وقوله تعالى في سورة يس اية 77: (أولم ير الانسان انا خلقناه من نطفة فاذا هو خصيم مبين}.

[26] ومن امثلة ذلك الماء المهين، والماء الدافق، والمني، علما إن القرآن الكريم فرق بين النطفة والمني، فجعل النطفة جزءا من المني، قال تعالى في سورة القيامة- الآية 37: {ألم يك نطفة من منىٍ يمنى}.

[27] سورة الطارق: الآيتان 6 و7، وكذلك سورة عبس: الآية 17.

[28] ، اول عملية في التطوير الجنيني لاي كائن حي- باستثناء بعض الكائنات الدنيا- هي عملية الاخصاب، وهي تتم في الانسان كما في كل حيوان متزاوج، باندماح الحيوان المنوي للذكر مع بويضة الأنثى، فتكون منها نطفة مزدوجة، وهي حجر الاساس – انظر عبد العزيز محمد محسن: الحماية الجنائية للجنين في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي- دراسة مقارنة – دار النهضة العربية – القاهرة – 1998 – ص:16.

[29] اشارة إلى قوله تعالى في سورة المؤمنون اية 13 (ثم جعلناه نطفة في قرار مكين).

[30] العلقة في اللغة تفيد معنى الارتباط بالشيء والتشبث به، وهي الدم الجامد، وقيل الدم الطري، وايضا الشديد الحمرة- انظر على سبيل المثال القرطبي في الجامع لاحكام القرآن – الجزء: 12 ص6، وسميت كذلك لعلوقها بجدار الرحم.

[31] المضغة هي القطعة من اللحم بمقدار ما يمضغ، وهي متفاوتة، ومنها ما هو كامل الخلقة، ومنه ما هو عكس ذلك، وهو ما اشار إليه في قوله تعالى {ثم من مضغة مخلقة وغير مخلقة} سورة الحج: لاية 5.

[32] محمد علي الصابوني: المواريث في الشريعة الإسلامية في ضوء الكتاب والسنة- دار الجيل – بيروت – 1999 – ص:184.

[33] علي رمضان محمد ازبيدة: النظرية العامة للأهلية – دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون – المنشأة العامة للنشر والتوزيع والاعلان- طرابلس – 1984- الطبعة الأولى – ص:26.

[34] يمكن بهذا الصدد إن يعد تجريم الاجهاض اعترافا ضمنيا بالشخصية القانونية للجنين؛ لان الاجهاض يشكل اعتداء على حق الجنين في الحياة.

[35] مفتاح محمد مفتاح قزيط: المرجع السابق، ص:23.

[36] مثال ذلك انه على الرغم من امكانية إن يوصي احد الناس للجنين، فان اثر هذه الوصية يختلف، فلو مات الجنين قبل الموصي، فان الوصية تسقط ولا يرثها عنه احد، اما إذا مات الموصي والجنين في بطن امه، اصبحت الوصية لازمة على تركة الموصي شريطة إن يولد الجنين حيا.

[37] ويعني ذلك إن الجنين غير أهل   للالتزامات، ولا تجب على الجنين حقوق لغيره ايا كانت، لان وجوب الحقوق على الشخص يكون بفعل أو بالتزام به بفعله أو بعبارته، والجنين لا يتصور منه ذلك.

[38] يرى بعض الفقه إن الجنين لا تثبت له الا اربعة حقوق هي النسب والإرث والوصية والوقف، ولا أهلية له في استحقاق ما سواها، حيث يقول الاستاذ مصطفى الزرقاء: "وقد اتفقت المذاهب الاجتهادية على أهلية الحمل لحقوق اربعة تثبت له، وهي:

1.       النسب من ابيه وامه ومن يتصل بهم بواسطتها.

2.       الإرث ممن يموتون من مورثيه، لانه متفرع عن النسب..

3.       استحقاق ما يوصى له به.

4.       استحقاق ما يوقف عليه؛ لان كلا من الوصية والوقف يجوز شرعا لمن سيوجد، فيجوز لحمل معين موجود بطريق الأولوية. والأهلية للحمل في استحقاق ما سوى هذه الحقوق الاربعة، فلا يجوز الهبة له" انظر مؤلفه: المدخل الفقهي العام – الجزء الثاني – دمشق – 1968 – الطبعة العاشرة – ص748. ويلاحظ إن الاستاذ الزرقاء ذكر اتفاق المذاهب الاجتهادية في اثبات الهبة للجنين، مع العلم إن هناك اختلافا حول ثبوتها له.